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Ancora sul D.Lgs. n. 231 del 2001: nuove interessanti precisazioni dalla giurisprudenza

22 Gennaio 2011 - Autore: P.A.C.TA. consulenze legali e fiscali

Considerata l’importante portata della riforma sulla responsabilità degli enti approvata con il D.lgs. n.231/2001 e l’interesse che questa materia suscita in seno alle imprese, si ritiene possa esser utile segnalare, con brevi note a commento, tre recenti pronunce di legittimità e merito che si ritengono particolarmente interessanti, perché definiscono punti in realtà controversi in materia.

La prima è in tema di revoca delle sanzioni interdittive disposte ai sensi dell’art.45 del D.lgs. n.231/2001, si segnala la sentenza della Cassazione Penale se. II, n.40749 del 2009. La Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che “l’art.50, D.lgs. n.231/2001 prevede la revoca delle sanzioni interdittive disposte ai sensi del precedente art.45 quando le correlative esigenze cautelari risultino mancanti anche per fatti sopravvenuti (non tipizzati dalla norma) ovvero in presenza delle ipotesi previste dall’art. 17, che disciplina la riparazione delle conseguenze del reato” e pertanto essa può ritenersi attuata – prosegue la Corte – “nella concorrenza di tre condizioni, che devono essere adempiute prima dell’apertura del dibattimento di primo grado: (a) che l’ente abbia risarcito integralmente il danno e abbia eliminato le conseguenze dannose del reato, ovvero si sia comunque efficacemente adoperato in questo senso; (b) che abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; (c) che abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca”.La Corte ha specificato più oltre però che “dette condizioni devono peraltro necessariamente concorrere sia al fine di evitare la stessa applicazione delle sanzioni interdittive, che per giustificarne la revoca”.Secondo i Giudici di legittimità peraltro con riguardo alla non applicazione “ciò si desume chiaramente dall’espressione ‘concorrono’ usata nel primo comma dell’art.17; con riferimento alla revoca delle misure interdittive già applicate, la necessaria concorrenza di tutte le condizioni è ugualmente desumibile dal riferimento ‘cumulativo’ dell’art. 50 alle ‘ipotesi’ di cui all’art.17”.

In tema di identificazione dell’interesse o vantaggio “proprio” della società nei reati societari e di responsabilità per fatto proprio dell’ente è la seconda pronuncia che si segnala. La Cass. Pen. Sez. VI, n.27735 del 2010. Secondo la Suprema Corte “il fatto-reato commesso dal soggetto inserito nella compagine della societas, in vista del perseguimento dell’interesse o del vantaggio di questa, è sicuramente qualificabile come ‘proprio’ anche della persona giuridica, e ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega il primo alla seconda: la persona fisica che opera nell’ambito delle sue competenze societarie, nell’interesse dell’ente, agisce come organo e non come soggetto da questo distinto; né la degenerazione di tale attività funzionale in illecito penale è di ostacolo all’immedesimazione (…) in forza del citato rapporto di immedesimazione organica con il suo dirigente apicale, l’ente risponde per fatto proprio, senza coinvolgere il principio costituzionale del divieto di responsabilità penale per fatto altrui (art.27 Cost.)”. Peraltro la Corte ha precisato che le ipotesi previste e disciplinate dal D.lgs. n.231/2001 non delineano ipotesi di responsabilità oggettiva, ma prevedono al contrario che sussista la c.d. colpa di organizzazione dell’ente, che consiste nel “non avere predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzato”. Secondo i Giudici di legittimità, infatti, è tramite questa ‘colpa di organizzazione’ dell’ente che consente un’ agevole imputazione all’ente dell’illecito penale realizzato nel suo ambito operativo.La Suprema Corte ha poi argomentato che la accertata responsabilità della persona fisica inserita nella societas per l’illecito penale imputato “si estende per rimbalzo dall’individuo all’ente collettivo, nel senso che vanno individuati precisi canali che colleghino teleologicamente l’azione dell’uno all’interesse dell’altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell’ente, che rendono autonoma la responsabilità del medesimo”.Secondo la Suprema Corte “nessuna inversione dell’onere della prova è ravvisabile nella disciplina che regola la responsabilità da reato dell’ente, gravando comunque sull’accusa l’onere di dimostrare la commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui all’art. 5 D.lgs. n.231 del 2001 e la carente  regolamentazione interna dell’ente, mentre – continua – quest’ultimo ha ampia facoltà di fornire prova liberatoria”. Così, secondo i Giudici di legittimità “grava sull’accusa l’onere di dimostrare l’esistenza e l’accertamento dell’illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas e che abbia gito nell’interesse di questa”. Mentre, a mente dell’art.6, l’ente ha sempre la possibilità di liberarsi  e, specificamente, fornendo la prova “che l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

L’ultima sentenza in commento riguarda il modello organizzativo e di controllo previsto dal D.lgs. n.231/2001 ed è interessante perché ha riconosciuto corretto il modello predisposto dall’azienda incriminata.E’ Tribunale di Milano, GUP Enrico Manzi, 17 novembre 2009.Il caso. L’ente in questione è una società per azioni cui veniva contestato l’illecito amministrativo dipendente dal reato di aggiotaggio (ex art. 2637 c.c.), commesso dal Presidente del C.d.A. e dall’A. D.La società aveva adottato fin dal 2003 il modello organizzativo previsto dal D.lgs. n.231/2001 nei termini stabiliti e secondo le linee guida indicate da Confindustria, modello adottato quindi prima della commissione degli illeciti contestati, tranne che per il comunicato del 31 dicembre 2002 commesso circa un mese prima dell’adozione del modello. Peraltro a questa data antecedente tuttavia la società aveva già autonomamente adottato un proprio codice di autodisciplina sulla base dei principi dettati da Borsa Italiana S.p.A. e il Compliance Officer nominato in base al modello organizzativo era lo stesso soggetto già in precedenza nominato come responsabile dell’internal auditing.Il G.U.P. ha ritenuto che i comportamenti illeciti oggetto di imputazione non fossero frutto di un errato modello organizzativo, perché anzi era corretto secondo una valutazione “ex ante”, mentre ha ritenuto la responsabilità circoscritta al comportamento dei vertici della società che risultavano in contrasto con le regole interne del modello organizzativo regolarmente adottato.Secondo il GUP infatti, valutato che non vi erano precedenti in materia  e che la nuova normativa era una novità assoluta, poiché la società che prima si era prontamente attivata all’adozione del modello organizzativo e poi lo aveva adottato antecedentemente alla commissione del fatto di reato(tranne che per uno) predisponendo un modello corretto secondo un giudizio “ex ante” ciò era adeguato per ritenere che non vi fosse violazione dell’art.6.Il Tribunale giustamente osservava che nel caso di specie si era chiamati a “verificare l’efficacia del modello con valutazione ‘ex ante’ e non ‘ex post’, rispetto agli illeciti commessi dagli amministratori (…)”.Altrimenti, sempre secondo il GUP, diversamente argomentando si sarebbe finiti con riconoscere e addossare alla società una sorta di ‘responsabilità oggettiva’. In pratica, si doveva stabilire “se, prima della commissione del fatto, fosse stato adottato un corretto modello organizzativo e se tale modello, con valutazione ex ante, potesse considerarsi efficace per prevenire gli illeciti societari oggetto di prevenzione”.Poiché nel caso di specie il GUP aveva accertato che il modello organizzativo adottato dall’ente era corretto perché non poteva al tempo ritenersi inefficace ai fini della prevenzione di creazione di notizie false, allora secondo il Giudicante doveva riconoscersi che proprio “la vicenda (…) dimostra che il modello organizzativo era corretto (…) ma che era stato eluso dai vertici della società”, e che quindi “i comportamenti illeciti oggetto di imputazione non siano frutto di un errato modello organizzativo, ma siano da addebitare al comportamento dei vertici della società che risultano in contrasto con le regole interne del modello organizzativo regolarmente adottato”.

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