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Trust e fondazioni. I due istituti nell'ordinamento nazionale e sovranazionale: trust e fondazioni

25 Aprile 2009 - Autore: Studio Legale e Tributario Giommi

Il trust[1] è un istituto giuridico di origine molto antica, nato nel sistema equity britannico, come mezzo per superare i limiti che il sistema giuridico feudale inglese poneva nei confronti di determinati soggetti nei trasferimenti della proprietà di beni (immobili in particolare)[2]. La duttilità dello strumento fa si che sia tuttora utilizzato in vari ambiti ed anche in quello della pianificazione dei patrimoni familiari. Anche la fondazione è uno strumento che, a certe condizioni, può essere una valida alternativa al trust per finalità specifiche. Anche se è difficile in poche pagine mostrare i confronti tra due istituti così complessi e strutturalmente molto diversi cercheremo di analizzare i tratti comuni e i possibili utilizzi.

I trusts in Italia
L’istituto del trust è entrato recentemente nel nostro ordinamento dopo la Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata all’Aja il 1° luglio 1985, e ratificata dall’Italia e recepita senza riserve con la legge n. 364 del 1989.
La Convenzione prevede che i Paesi che adottano la stessa riconoscano ogni trusts costituito in conformità ad una legge specifica, anche se di un Paese diverso da quello in cui il trust svolgerà la sua attività Il trust si può definire, usando l’espressione della Convenzione[3], “ (…) l’insieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, (…) qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico. (…)”.
I soggetti coinvolti nei rapporti giuridici nascenti dall’atto istitutivo di trust sono due:
- il costituente (il settlor) che tramite un atto di disposizione si spossessa del patrimonio e lo trasferisce al trust (nel c.d. trust fund);
- il trustee che diventa proprietario del patrimonio trasferito nel trust.
Possono essere previste altre due categorie di soggetti:
- il beneficiario (beneficiary), il soggetto del tutto eventuale a beneficio del quale deve essere amministrato il patrimonio in trust;
- il garante (protector) e cioè una persona di fiducia del disponente (settlor), da lui nominata che ha l’incarico di vegliare sulla gestione e che potrebbe avere poteri di veto sull’operato del trustee.

Iniziale opposizione della giurisprudenza sui trusts
La legge di ratifica[4] della Convenzione dell’Aja ha contribuito a superare il diffuso convincimento delle corti italiane in merito all’incompatibilità del trust nel nostro ordinamento[5]. Infatti sulla natura del diritto di proprietà del trust ci sono due orientamenti dottrinali ma entrambe le ricostruzioni sembrano mostrare il contrasto dell’istituto col principio (melius dogma) della tipicità dei diritti reali del nostro ordinamento.
Secondo un orientamento il trust si caratterizzerebbe, dal punto di vista strutturale, per la coesistenza di due diritti di proprietà: la proprietà legale (legal ownernship) del trustee al quale la titolarità dei beni viene formalmente trasferita dal settlor e la proprietà sostanziale (equitable ownernship) del beneficiary.
Secondo altra dottrina[6], confermata da una recentissima giurisprudenza comunitaria[7], vi sarebbe un unico diritto di proprietà in capo al trustee, e non due di diritti di proprietà distinti. Infatti a seguito del trasferimento il trustee resterebbe l’unico ed esclusivo titolare dei diritti ma la sua posizione giuridica si sostanzierebbe in una proprietà vincolata al perseguimento di uno scopo o dell’interesse del beneficiario[8]. Seconda tale ricostruzione i rapporti tra trustee e beneficiary sarebbero riconducibili ad un vincolo di natura obbligatoria nascente dal patto fiduciario. La giurisprudenza proprio per le peculiarità di questo istituto tipico dei Paesi di common law ha avuto un iniziale avversione ad ammetterne l’esistenza ma ormai è pacifica la sua ammissibilità nell’ordinamento.[9]

Legge applicabile ai trusts
Come già accennato non esiste una normativa interna in tema di trusts. Pertanto per costituirne uno occorre fare riferimento a ordinamenti legislativi esteri (molto spesso Inghilterra e Isole del canale). La scelta della legge regolatrice sarà motivata dalle finalità che animano l’istituzione stessa del Trust come disposto dal capitolo Ii della Convenzione dell’Aja: infatti leggi diverse offrono diverse possibilità di scelta tra le caratteristiche e funzioni dell’istituto (come ad esempio per i diritti dei beneficiari, la durata, i poteri del trustee etc).
Sono elementi rilevanti come vedremo nei prossimi numeri della rivista “Family Office” la localizzazione dei beni oggetto del trust e la residenza del trustee e dei beneficiari ma in ogni caso la legge regolatrice del trust non ha influenza in merito al trattamento fiscale.

Le fondazioni in Italia
Quando si parla di fondazioni pensiamo abitualmente a istituzioni di carattere filantropico o assistenziale costituite su iniziative di privati cittadini o di persone giuridiche e poste sotto la tutela di un’autorità pubblica. Nella prassi italiana la fondazione è quasi una moda. E’ molto diffusa infatti come strumento per la realizzazione di opere di interesse sociale soprattutto nel settore cultura, sanità e ambiente. Pensiamo alle numerose fondazioni create da istituti finanziari come la Fondazione Umanamente di Ras e la Fondazione Unidea creata da Unicredit, oppure ancora alla importanza nel settore culturale della Fondazione Giovanni Agnelli solo per citarne qualcuna.
Giuridicamente la fondazione[10] è un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo determinato e al quale la legge riconosce personalità giuridica. Trae origine da un atto di disposizione patrimoniale[11] con cui il fondatore si spoglia in modo definitivo della proprietà dei beni a cui imprime una destinazione per le finalità da lui volute. Tale strumento è volto al raggiungimento di una finalità di pubblica utilità senza scopo di lucro che può essere costituita per atto pubblico o testamento (art. 12 CC).
La fondazione acquista giuridica esistenza con il riconoscimento della personalità giuridica, concesso dall’autorità governativa previo esame, tra l’altro, della sufficienza della dotazione patrimoniale al raggiungimento degli scopi della fondazione[12].
A parte le fondazioni testamentarie (semplicemente quelle istituite per testamento) le fondazioni si possono dividere in fondazioni di famiglia e di impresa.
Le fondazioni di impresa[13] esercitano per il raggiungimento del proprio fine qualsiasi attività di carattere economico e lucrativo. Un caso classico è rappresentato dalla fondazione culturale che gestisce un’impresa editoriale. Diffusissime sono le fondazioni-holding, fondazioni finanziarie che assumono il ruolo di capogruppo di società attraverso la partecipazione ad esse e con la funzione di accentrare la politica di gestione delle imprese[14].
Le fondazioni di famiglia, ed è il caso che ci interessa più da vicino, sono così chiamate perché sono destinate ad operare a vantaggio dei membri di una o più famiglie determinate (art. 28, comma 3 CC). La dottrina le ritiene ammissibili solo in quanto possano perseguire, anche in maniera indiretta, scopi di pubblica utilità[15]. Un esempio di fondazione di famiglia può essere quello della fondazione destinata a mantenere agli studi universitari i discendenti meritevoli di una famiglia o quella che assicura determinati benefici ai membri della famiglia al raggiungimento di particolari meriti. Infatti i beneficiari devono trovarsi in particolari situazioni soggettive e non solo essere semplicemente discendenti del fondatore.

(continua)
articolo estratto dalla rivista Family Office, anno II (2005), numero 1
http://www.finanzaediritto.it/prodotti/family-office-n1-2005immobili-di-interesse-storico-ed-artistico-detenuti-da-persone-fisiche-21.html

[1] Cfr sul tema della nozione di trust: A. De Donato, Notariato, Rassegna di diritto e tecniche contrattuali, n. 7 “Il trust nell’ordinamento giuridico italiano” Ipsoa, 2002; M. Lupoi, Trusts, Milano, 2001; A. De Donato, V. De Donato, M. D’errico, Trust convenzionale, Roma 1999. Per approfondimenti sul tema della legge applicabile si rimanda a R.luzzolato, “legge applicabile” e “riconoscimento di trust” secondo la Convenzione dell’Aja, in “Trusts e attività fiduciarie”, 2000; F.pocar La libertà di scelta della legge regolatrice del trust, in “I trusts in Italia oggi”, Milano, 1996.
[2] I limiti del sistema feudale inglese erano rappresentati dall’impossibilità per il feudatario di trasferire mortis causa attraverso il testamento il proprio diritto di proprietà del feudo e dai divieti per i monaci cristiani di poter possedere e disporre liberamente di beni immobili (Statute of Mortmain, 1319). All’epoca il trust veniva usato dai crociati per attribuire un beneficio alla famiglia in caso di morte in guerra.
[3] Art. 2 della Convenzione dell’Aja del 1985 “For the purpose of this Convention, the term trust refers to the legal relationship created – inter vivos or on death – by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.”
[4] La legge n. 364 del 1989
[5] Prima dell’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja ri ricordano le pronunce del Tribunale di Oristano, sentenza del 15 marzo 1956,; Tribunale di Casale Monferrato, decreto del 13 aprile 1984. Dopo la Convenzione la giurisprudenza che vogliamo citare sono: Tribunale di Milano, decreto del 27 dicembre 1996; Tribunale di Lucca, sentenza del 23 settembre 1997; Corte di Appello di Firenze, sentenza del 23 gennaio 2001; Corte di Appello di Milano, sentenza del 6 febbraio 1998; Tribunale di Alessandria, ordinanza del 2 maggio 2000; Tribunale di Roma, ordinanza del 2 luglio 1999, V sezione civile; Tribunale di Perugina, decreto del giudice tutelare del 16 aprile 2002.
[6] Secondo tale orientamento, inoltre, la categoria stessa dei trusts di scopo smentirebbe l’esistenza di una scissione del diritto di proprietà. Se non c’è beneficiario infatti non può esserci neppure una proprietà sostanziale (equitable ownership).
[7] Sentenza 17 maggio 1994, n. C. 294/92 della Corte di Giustizia della Comunità europea.
[8] Tale vincolo di natura obbligatoria trova la sua fonte nell’atto istitutivo.
[9] Si citi, tra le tante, il Tribunale di Lucca, 23 settembre 1997: “a seguito della ratifica, da parte dell’Italia, della Convenzione de L’aja, il trust costituito a norma della Convenzione stessa è da considerarsi istituto pienamente ammissibile nel nostro ordinamento.”
[10] Incidentalmente si fa notare come nella legislazione italiana sono previste solo le fondazioni di tipo erogatrice, ovvero di quelle che destinano le rendite per il perseguimento di uno scopo.
[11] L’atto unilaterale di fondazione può essere disposto con atto pubblico tra vivi o con testamento (art. 14 CC), con il quale si costituisce la persona giuridica denominata fondazione. Con tale atto il fondatore compie un atto di disposizione patrimoniale, spogliandosi definitivamente della proprietà dei beni.
[12] La fondazione è, inoltre, sottoposta a intensi controlli governativi, regolati dall’art. 25 CC; essi sarebbero giustificati secondo parte della dottrina, dalla mancanza di un controllo interno analogo a quello che nelle associazioni viene esercitato dal gruppo degli associati.
[13] Il nostro ordinamento non prevede la fondazione d’impresa che è invece molto conosciuta in altri ordinamenti e soprattutto in Germania.
[14] Tali fondazioni sono state riconosciute dal nostro legislatore con il DLgs 20 novembre 1990, n. 356, che in tema di ristrutturazione e disciplina del gruppo creditizio ha previsto la fondazione bancaria, che amministra il controllo della società bancaria conferita e persegue i propri fini statutari che sono di pubblica utilità o di utilità sociale.
[15] Dal combinato disposto degli artt. 692 e 699 CC.




            

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