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L'e-commerce b2b con la Repubblica Popolare Cinese. Focus sulla normativa contrattuale nella compravendita di beni mobili corporali.

23 Dicembre 2008 - Autore: Rocco Gianluca Massa


Il mercato cinese è da sempre un punto nodale dell'economia mondiale; un contesto che presenta per tantissime imprese, italiane ed estere, una tappa quasi obbligata per far fronte alle esigenze derivanti dalla forte competitività che caratterizza determinati settori ed alla conseguente necessità di cercare nuove forme di investimento dai margini di guadagno elevati.

Al fine di poter delineare la disciplina contrattuale che caratterizza l'e-commerce business to business (tra imprese) tra Italia e Repubblica Popolare Cinese è indispensabile partire dalla regolamentazione "tradizionale" che accompagna i negozi giuridici conclusi tra una parte cinese ed una italiana, analizzando in ultimo i riferimenti normativi che ne caratterizzano la contrattazione telematica.

L'avvento di Internet e l'adesione nel 2001 della Cina al WTO (World Trade Organization) hanno semplificato non poco quelle operazioni che un tempo erano appannaggio di pochi operatori e sotto il rigido controllo del Governo cinese. In particolare la nuova Foreign Trade Law of The People's Republic of China del 2004 ha agevolato significativamente il commercio internazionale, modificando l'assetto normativo del testo precedente del 1994 che permetteva l'import-export con l'estero solo a determinate società o agenzie autorizzate dal Governo e titolari dei relativi diritti (c.d. Foreign Trade Rights). L'emendamento apportato alla legge in oggetto ha permesso una maggiore liberalizzazione del commercio con l'estero richiedendo, oggi, alle società interessate (Foreign Trade Dealers) al business con altri Paesi, la "semplice" registrazione presso appositi organismi (Record Registration Organs) predisposti e regolamentati dal Ministero del Commercio Cinese in luogo della particolare burocrazia e dei rigidi requisiti previsti dal precedente testo.
Normativa, quella attuale, che prevede tuttavia per alcune ipotesi delle eccezioni e limitazioni.

Uno degli aspetti più rilevanti della emendata Foreign Trade Law si rifletterebbe, come vedremo a seguire, sulla disciplina della contrattazione internazionale, in particolare sulla Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci.
Nell'ambito, infatti, del commercio business to business la suddetta convenzione trova applicazione proprio per le compravendite di beni mobili corporali tra imprese italiane e cinesi, essendo stata ratificata sia dalla Repubblica Popolare Cinese che dall'Italia. La fonte normativa in oggetto va qualificata come di diritto materiale uniforme in quanto regolamenta sostanzialmente la fattispecie contrattuale di cui sopra non limitandosi ad un mero rinvio ad ulteriori fonti. Gli aspetti regolamentati sono molteplici: dalla definizione dei singoli criteri negoziali (sede d'affari, autonomia contrattuale, forma, etc.) alla discplina delle varie fasi contrattuali (formazione ed esecuzione) e delle responsabilità, garanzie ed obblighi delle parti conseguenti alla stipulazione del contratto.

E' doveroso tuttavia precisare che la Cina ha adottato la Convenzione di Vienna con alcune limitazioni: la prima esclusione concerne l'applicazione dell'art.1 paragrafo 1 lettera b, che prevede l'osservanza del trattato in oggetto anche nell'ipotesi in cui in un contratto solo lo Stato di una delle due parti abbia preso parte alla convenzione e le norme di diritto internazionale identifichino come legge applicabile quella di detto Stato (ad es. se tra un parte cinese ed una di Stato non ratificante la Conv.di Vienna il diritto applicabile risultasse essere quello cinese la disciplina sostanziale del negozio dovrebbe essere affidata alla convenzione, circostanza esclusa dalla Cina in virtù della suddetta riserva). La seconda limitazione riguarda l'art.11 che non prevede necessariamente la forma scritta per il contratto.

La nuova Foreign Trade Law, secondo alcuni autori, derogherebbe alla prima delle due riserve, permettendo l'applicazione della Convenzione di Vienna anche nell'ipotesi in cui il diritto applicabile fosse quello cinese, riconoscendo di conseguenza piena ed effettiva libertà di scelta alle parti per quanto concerne la legge a cui affidare la regolamentazione del contratto.

A prescindere da quanto visto va precisato come l'osservanza della Convenzione di Vienna non sia obbligatoria per le parti, prevedendone l'art.6 la non applicazione ove gli interessati convengano diversamente.

Sorge a questo punto il dubbio sulle possibili "alternative" cui possono optare i contraenti per la disciplina del negozio giuridico. E' frequente l'ipotesi in cui le parti siano restie dall'affidare la regolamentazione di tutto o parte del contratto alla legge di questo o quello Stato per i motivi più svariati (ad es. non voler agevolare l'altra parte o affidarsi a normative poco conosciute e di conseguenza potenzialmente rischiose in previsione di controversie future).

Accade quindi che i contraenti si orientino verso scelte più imparziali ed eque, come i Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali, un corpus di regole particolarmente noto ed utilizzato nella contrattazione business to business, elaborato dall’Istituto Internazionale per l’unificazione del Diritto Privato (UNIDROIT), organizzazione intergovernativa con sede a Roma.
I Principi UNIDROIT rappresentano la "codificazione" della c.d. Lex Mercatoria, complesso di principi generali, clausole standard e modelli contrattuali applicabili alle relazioni internazionali commerciali e sviluppatisi su base consuetudinaria nell’ambito della comunità degli operatori economici internazionali a partire dal Medio Evo. Tali peculiarità fanno sì che i Principi conservino un'impronta "denazionalizzata", trovando larga preferenza nei contratti tra società operanti in contesti e tradizioni giuridiche profondamente diversi.

Altra ipotesi è quella in cui il contratto non contempli -in tutto o in parte- alcun richiamo ad un ordinamento specifico; in questo caso sarà il giudice o arbitro a cui è demandata la risoluzione di eventuali controversie nascenti dall'accordo che dovrà decidere quale diritto applicare. Diritto che potrà coincidere con quello con cui il contratto presenti il criterio di collegamento più stretto, con quello proprio di chi decide (si parla in tal caso di lex fori), con quello emergente dalla prassi intercorsa tra le parti nei precedenti accordi etc.

Diversamente, le parti possono demandare la disciplina dell'intero negozio o di taluni aspetti dello stesso al diritto dello Stato di appartenenza di una di esse; ne consegue che ove si convenga per l'applicazione del diritto italiano, il contratto sarà disciplinato principalmente dal codice civile; ove, invece, si opti per il diritto cinese la normativa applicabile sarà la Contract Law of the People's Repubblic of China (c.d. Uniform Contract Law), legge in vigore dal 1999 e che sotto l'influenza dei Principi UNIDROIT ha riformato la disciplina contrattuale in Cina.
La Uniform Contract Law nel contemplare l'ipotesi in cui entrambe le parti o una sola di esse siano cinesi regolamenta la conclusione, esecuzione ed estinzione del negozio giuridico disciplinando espressamente 15 categorie contrattuali (tra cui quella relativa alla vendita di beni mobili).

E' doveroso a questo punto soffermarsi nello specifico sulla contrattazione telematica: l'elencazione normativa esaminata costituisce infatti la strada da calcare per capire come regolamentare il negozio giuridico stipulato via Internet.
Con lo sviluppo dell'ICT e del diritto dell'ICT molti Paesi hanno introdotto testi specifici e dedicati a taluni aspetti della materia, ma nei restanti casi ed in mancanza di strumenti legislativi adeguati la lettura e l'analisi del dato normativo tradizionale rappresentano la chiave per capire come regolamentare un rapporto sorto in un contesto "virtuale" come la Rete.

E' il caso della Convenzione di Vienna e del relativo art.11 che nel riconoscere libertà di forma contrattuale apre alla stipulazione via email, fax o sito web con conseguente interpretazione estensiva delle norme a seguire. Applicazione, che, tuttavia, va esaminata e focalizzata cum grano salis, essendo molteplici i problemi di qualificazione ed interpretazione che la stessa ha sollevato in dottrina per quanto concerne i contratti telematici e per i quali parlare di un mero "adattamento" della normativa tradizionale, resta comunque troppo semplicistico e riduttivo.

Non è un caso, infatti, che sul piano internazionale si stia lentamente procedendo alla formazione di una nuova convenzione dedicata proprio alla contrattazione elettronica business to business: la Convenzione delle Nazioni Unite sull'uso delle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali (c.d. Convenzione Uncitral sull'e-contracting), aperta alla firma degli Stati il 16 gennaio 2006 e che ha visto tra i primi sostenitori proprio la Repubblica Popolare Cinese. Un trattato diretto alla disciplina sostanziale della contrattazione telematica internazionale e che si ricollega espressamente proprio a quegli accordi regolamentati dalla Convenzione di Vienna del 1980.

In ultimo, tornando all'ipotesi in cui le parti optino per l'applicazione del diritto italiano o di quello cinese, se il contratto prevede l'applicazione della nostra legislazione al fine di qualificare i singoli elementi ed aspetti legati alla contrattazione telematica (documento informatico, firma elettronica, proposta ed accettazione via Internet etc.) sarà necessario, tra gli altri, il richiamo al d.lgs.n.82 del 2005 (c.d. Codice dell'Amministrazione Digitale), al d.lgs.n.70 del 2003 attuativo della Direttiva Europea 2000/31/CE, al d.lgs.n.196 del 2003 (c.d. Codice della Privacy), etc.

Nel caso in cui il rinvio sia alla normativa cinese, la regolamentazione sarà affidata oltre che alla già vista Uniform Contract Law (che riconosce valore giuridico alla contrattazione telematica e ne richiama espressamente la fattispecie) alla Electronic Signature Law of the People’s Republic of China che regolamenta dal 2005 la firma elettronica ed il documento informatico in Cina.

Concludendo, quelle esaminate rappresentano le soluzioni normative principali offerte dal diritto internazionale; un'elencazione, tuttavia, che non pretende di essere esaustiva ove si consideri la poliedricità della fattispecie contrattuale che si va ad abbracciare, le problematiche che ciascuna delle fonti citate ha sollevato e solleva quotidianamente tra gli operatori economici ed i giuristi del settore e la possibilità che le parti optino per soluzioni normative ulteriori ed "atipiche".

Notevoli aspettative sono riposte nella suddetta Convenzione sull'e-contracting, un testo che se entrerà in vigore, fornirà un supporto non indifferente a chi opera nel commercio elettronico internazionale e fino ad ora ha brancolato nell'incertezza di una regolamentazione poco chiara o anacronistica.

Rocco Gianluca Massa
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