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SWAP: innovativa sentenza del Tribunale di Monza dichiara la nullità del contratto IRS. Il Banco di Desio rimborsa 50 mila euro

14 Settembre 2012 - Autore: Redazione


“Un contratto derivato swap IRS venduto al Cliente come strumento finanziario con finalità dichiaratamente volte a garantire la copertura dai rischi legati alla variazione dei tassi di interesse sull’indebitamento è nullo per difetto di causa, ex art. 1418 comma 2 Codice Civile, laddove si ravvisi che le condizioni economiche del contratto siano tali da non corrispondere alla funzione di copertura voluta”. Con questa importante innovativa motivazione il Tribunale di Monza (Presidente Calabrò, Giudice estensore Sommariva), con la sentenza n.2028/12 depositata il 17/07/2012, ha dichiarato la nullità del contratto e conseguentemente condannato il Banco di Desio a restituire alla società investitrice la somma di € 48.943,11 oltre agli interessi, corrispondente alle perdite realizzatesi per differenziali negativi, mtm e oneri addebitati in conto

Nel Settembre del 2003 la società aveva sottoscritto un contratto derivato Interest Rate Swap per tutelarsi dal rischio del rialzo dei tassi. Lo stesso contratto aveva però fin da subito causato costanti perdite, costringendo la società ad estinguerlo anticipatamente nel 2007.

 

Solo a seguito di un successivo esame fatto eseguire dalla società sui parametri finanziari del contratto, è emerso che, sotto l’apparente prerogativa di copertura presentata dalla Banca, il contratto nascondeva un contenuto speculativo. Tale evidenza è stata poi confermata dall’accertamento peritale disposto in sede di causa.

 

Ed infatti il contratto IRS, pur se coerente, quanto al capitale nozionale, con i complessivi finanziamenti in essere, è risultato connotato dalla previsione di tassi d’interesse fissi, posti a carico del Cliente, crescenti di anno in anno in maniera prestabilita tale da rendere residuale l’ipotesi di un loro superamento da parte del tasso variabile dell’Euribor a tre mesi, posto a carico della banca. Ciò ha evidenziato la presenza di un preordinato squilibrio a danno del sottoscrittore e a tutto vantaggio della banca.

 

È emerso in tal modo che le condizioni economiche previste nel contratto così come le previsioni del loro sviluppo - di certo note all’istituto di credito che le aveva predisposte -  non offrivano al cliente alcuna copertura di garanzia dalla fluttuazione dei tassi, ma erano tali da comportare per lui, come poi di fatto è avvenuto, una quasi sicura perdita.

 

Il Tribunale ha osservato che, a fronte di uno squilibrio così marcato dei parametri contrattuali, sarebbe stato onere della banca dimostrare che le previsioni del futuro andamento del tasso variabile Euribor 3 mesi come disponibili all’epoca della sottoscrizione del contratto, indicassero una crescita di tasso Euribor superiore a quella poi avvenuta e tale da giustificare la misura dei tassi fissi crescenti posti a carico del cliente.

 

Secondo la CONSOB (comunicazione D.I. 990013791 del 26/02/1999), affinchè le operazioni in strumenti derivati possano concretamente realizzare la funzione di copertura dal rischio delle obbligazioni assunte dal cliente con scopo di finanziamento, occorre che vi sia una elevata correlazione tra le caratteristiche dell’operazione (scadenza – tasso d’interesse) e lo strumento adottato e che esse risultino documentate da evidenze interne degli intermediari.

La assenza di tali evidenze interne e di un preventivo studio dello strumento proposto hanno dimostrato il disinteresse della banca per la finalità di copertura dichiarata nel contratto.

Il contratto si è così dimostrato privo di causa e ciò ne ha generato la nullità.

 

“La sentenza introduce un importante segno di novità – osserva l’avv. Franco Fabiani di Como, che con l’avv. Marco Dalla Zanna ha patrocinato l’investitore – perché individua un motivo di nullità in un momento per così dire “genetico” del contratto, rendendo così superfluo ed irrilevante ogni ulteriore accertamento circa l’effettivo adempimento, da parte dell’intermediario, di tutti gli obblighi comportamentali, informativi, di comunicazione, di divieto di conflitto di interessi ed altro posti a suo carico dalla disciplina corrente.

La sentenza è di straordinaria importanza” prosegue il legale “ per il suo diffuso interesse in quanto la inidoneità delle condizioni contrattuali ad assolvere al requisito di causa di protezione dalla fluttuazione dei tassi, è presente e facilmente individuabile nella quasi generalità dei contratti di SWAP, anche di più semplice formulazione. Si è così aperta, con questa sentenza, una via più celere e semplice alle azioni di impugnazione.”

 

Anche se il cliente si è dichiarato “operatore qualificato”, sottoscrivendo, come nel caso della sentenza del Tribunale di Monza, l’apposito modulo autoreferenziale, la presenza del motivo di nullità del contratto per assenza di causa ne rende irrilevante la circostanza. Viene così superata e trova una nuova via d’uscita la controversa questione della valenza della autocertificazione di stima, che tanto ha impegnato la giurisprudenza.

E peraltro si osserva che, su questo punto, si va rafforzando sempre più l’orientamento dei giudici a ritenere che l’art. 21 TUF si applica anche nei confronti degli operatori qualificati, così come autodichiaratisi o in possesso dei richiesti requisiti, in quanto vale nei confronti di chiunque l’obbligo dell’intermediario bancario di rispettare i principi generali codicistici che regolano l’esecuzione dei contratti, ossia gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza, e quello di servire al meglio l’interesse del cliente e salvaguardare l’integrità dei mercati.

Si va affermando sempre più, in giurisprudenza, la considerazione che le norme speciali in materia di contratti finanziari derivati forniscono, rispetto a tali principi generali, una disciplina integrativa, onde non è sufficiente, a salvaguardia delle banche, l’accertamento di un semplice rispetto formale delle norme TUF, rappresentato, per lo più, dalla sottoscrizione di moduli preconfezionati.

In tal senso si ricordano le sentenze del Tribunale di Milano n.5443 del 19/04/2011 e n.3513 del 23/03/2012.

 

La sentenza in pillole:

1)     Un contratto derivato SWAP IRS concluso con la finalità di copertura dal rischio di fluttuazione dei tassi è nullo, per mancanza di causa, se i parametri finanziari applicati non sono idonei a garantire tale finalità, trasformandolo in un contratto a contenuto speculativo.

2)     La nullità originaria del contratto rende irrilevante la questione dell’operatore qualificato e ogni accertamento circa l’osservanza dell’art. 21 TUF e delle norme comportamentali CONSOB.

3)     La comunicazione CONSOB D.I. 990013791 del 26/02/1999 specifica le condizioni in presenza delle quali si concretizza la funzione di copertura del contratto.

4)     Una perizia tecnica dei parametri finanziari indicati nel contratto può evidenziare la inidoneità degli stessi a perseguire le finalità di copertura dal rischio. Si può dunque facilmente accertare la assenza di causa che genera la nullità del contratto.

 




            

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