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il vero affidamento condiviso non è quello auspicato dall'OUA o dall'AIMMF

22 Maggio 2011 - Autore: Studio Legale Santini
Sia L'OUA che l’Associazione italiana dei magistrati per i minorenni e per la famiglia, hanno manifestato grandi perplessità in riferimento al testo del disegno di legge 957 sulle modifiche alla legge 54/2006. Per prima cosa è doveroso evidenziare che il DDL è integrato dal DDL 2454 del 2010 e pertanto a quest’ultimo testo, occorre fare riferimento nell’ambito della nostra analisi. Sulle perplessità manifestate in ordine alla c.d. pariteticità dei genitori, essa rappresenta non già una rigida suddivisione cronologica dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, quanto piuttosto l’affermazione del principio in base al quale, ogni figlio minore ha diritto di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi genitori pariteticamente, salvo i casi di impossibilità materiale. Si tratta pertanto di una pariteticità non intesa in senso rigidamente temporale, ma di paritetica assunzione di doveri e responsabilità. In riferimento alla obiezione mossa in ordine alla “doppia residenza”, si rileva che il DDL in esame si limita ad affermare che il giudice assume ogni decisione concernente la presenza dei figli presso i genitori “stabilendone il domicilio presso entrambi, salvo accordi diversi dei genitori”. E’ noto come a mente dell’articolo 43 del codice civile, gli istituti di domicilio e di residenza siano assolutamente distinti; il domicilio è il luogo del principale riferimento degli interessi di una persona; essendo il figlio affidato congiuntamente ai due genitori appare del tutto coerente con lo spirito della norma che il minore debba sentirsi “ a casa sua” sia presso la madre che presso il padre. Degna di nota è anche la posizione dell’AIMMF in materia di assegnazione della casa familiare: “Contraria all’interesse del minore risulta la previsione della perdita ope legis del godimento della casa familiare in caso di convivenza more uxorio, in quanto tale revoca andrebbe a nuocere inevitabilmente sul mantenimento dei riferimenti sociali e ambientali dei figli minori nel cui esclusivo interesse viene assegnata la casa familiare al genitore con cui gli stessi convivono.” Tale giudizio rappresenta una conferma del permanere della difficoltà per la magistratura minorile a realizzare con le proprie decisioni la svolta voluta dal legislatore a favore della bigenitorialità, pur esplicitamente espressa. Se il minore già con la legge in vigore ha diritto ad un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, è chiaro che non esiste un “genitore convivente”. Il figlio vive un rapporto simmetrico, intercambiabile nella sua flessibilità, all’insegna di autentiche pari opportunità da utilizzare privilegiando di volta in volta la temporanea collocazione che meglio soddisfi le sue esigenze. In un regime di questo tipo è evidente che, superato il concetto di “collocazione privilegiata”, viene meno anche la giustificazione giuridica per scavalcare il diritto di proprietà. Del resto il concetto è ampiamente illustrato nella relazione introduttiva al ddl. Il legislatore, infatti, non ignora la pronuncia 308 del 2008 della Corte costituzionale, ma ritiene che, una volta riaffermato e rispettato l’equilibrio anche abitativo nel rapporto del figlio con ciascun genitore cadano automaticamente pure le preoccupazioni per la presunta «sottrazione della casa al minore» su cui ruota tutto il ragionamento della pronuncia suddetta. D’altra parte, si tiene dovutamente conto della ben più convincente pronuncia della Corte di cassazione, (sentenza 17 dicembre 2007, n. 26574), secondo la quale la casa familiare non è un insieme di muri, ma il luogo degli affetti familiari per cui, una volta che “la famiglia” si sia smembrata, e per giunta si voglia introdurre in quegli ambienti una persona estranea, vengono irreversibilmente meno quei requisiti di «nido», di habitat consueto dei figli che in via del tutto eccezionale permette di superare le normali regole di godimento dei beni immobili. Altro motivo di preoccupazione risulta ciò che viene definito “la legittimazione attiva dei nonni a proporre nel giudizio di separazione la domanda relativa al loro autonomo diritto di visita destinata ad accentuare la conflittualità familiare, con ulteriori ripercussioni negative sull'equilibrio dei minori, il cui interesse a mantenere relazioni con i familiari è già tutelato dalla possibilità per i nonni, ma anche per gli zii ed altri parenti, di proporre domanda al Tribunale per i Minorenni ai sensi dell’art. 336 c.c. ”. Ma, il testo del DDL 2454 afferma che ai parenti “è data facoltà di chiedere al giudice di disciplinare il diritto dei minori al rapporto con essi”. E’ intuibile che non si tratta di allargare le parti del processo di separazione, ma di consentire che essi possano attivare un procedimento a sé stante per rendere effettivo un diritto che stando in capo a un soggetto che non ha la capacità di agire resterebbe lettera morta. Esattamente come deve muoversi un figlio già maggiorenne ma non indipendente economicamente al momento della separazione dei suoi genitori, che non sia soddisfatto della sorte a lui destinata da essi, senza per questo diventare “parte” nella separazione. Il 24 Giugno si terrà a Roma, la CONFERENZA NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA incentrata proprio sul tema della bigenitorialità. Il dibattito vedrà la partecipazione dei più grandi esperti del settore e sarà un'occasione irripetibile per sollecitare un confronto costruttivo anche tra le varie associazioni che sul tema dell'affidamento condiviso hanno assunto posizioni differenti. Avv. Matteo Santini (www.dirittodellafamiglia.com) Altri articoli scritti da Studio Legale Santini


            

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