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Il distacco del lavoratore subordinato

16 Dicembre 2012 - Autore: Massimo Pipino consulente fiscale di impresa


 L'inquadramento giuridico dell’istituto del distacco del lavoratore subordinato trova le sue radici nell'applicazione dell’articolo 2104 Codice civile (Cassazione 8 agosto 1987, n. 6814; Cassazione 12 novembre 1984, n. 5708). Il distacco viene quindi qualificato come un esercizio normale e non fraudolento del potere direttivo del datore di lavoro, proprio in funzione della sussistenza di un interesse oggettivo proprio all' imprenditore. In base a tale impostazione, il requisito essenziale è che vi sia uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentire "di qualificare il distacco quale atto organizzativo dell'impresa che lo dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa …" (Cassazione 7 giugno 2000, n. 7743; Cassazione 18 agosto 2004, n. 16165; Cassazione 20 gennaio 2005, n. 1124; App. Bari sez. lav., 25 luglio 2007, R.F.I. S.p.A. c. F.A.P.).

Si può pertanto dire che nel campo del diritto del lavoro privato l’istituto del distacco, conosciuto anche con il nome di “comando”, trae le sue origini dall’elaborazione giurisprudenziale che era giunta a dare una concreta risposta a pratiche esigenze manifestantisi sul piano economico-organizzativo dell’attività delle imprese. L’ispirazione a questa risposta è stata probabilmente tratta dall’esperienza sviluppatasi nel campo del diritto pubblico dove il riferimento all’istituto del distacco era contenuto già negli articoli 56 e 57 del TU n. 3/57 e nell’articolo 34 DPR 1077/70. Più precisamente veniva definito “comando” la particolare posizione del dipendente statale destinato a prestare servizio presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, mentre la prassi amministrativa identificava nel “distacco” il momento pratico del passaggio del dipendente da un’amministrazione statale ad un ente pubblico diverso, per esigenze temporanee, ovvero l’assegnazione ad un ufficio diverso da quello dove il dipendente era stato stabilmente assunto, in attesa che fosse formalizzato il trasferimento in via definitiva. Le norme in parola sono tuttora vigenti in quanto confermati dagli artt. 14 e 17 L. 127/97 ma sostanzialmente superate dai contratti collettivi destinati a prevalere su di esse ai sensi dell’art. 69, comma 1 e 71, comma 1, D. Lgs. 165/01. Nel settore privato, prima del recente intervento normativo di cui si dirà, la giurisprudenza aveva in linea di massima delineato la morfologia dell’istituto nei seguenti termini:

1.        il “comando" o "distacco" di un lavoratore disposto dal datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle prestazioni lavorative, è configurabile quando sussiste l'interesse del datore di lavoro a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario;

2.        la temporaneità del distacco, intesa non come brevità temporale, ma come "non definitività" e permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo, eventualmente delegabile al distaccatario, sia del potere di determinare la cessazione del distacco.

Ai fini della legittimità del distacco non vi era, invece, necessità, né di una previsione contrattuale che lo autorizzasse, né dell'assenso preventivo del lavoratore interessato, che doveva pertanto eseguire la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all'articolo 2104 Codice civile. Il distacco pertanto si distingueva dalla fornitura di lavoro interinale e dall’interposizione di manodopera in quanto in tali ipotesi era del tutto assente uno specifico interesse sotto il profilo produttivo di chi effettuava l’invio del lavoratore, mentre sussisteva esclusivamente l’interesse economico di chi utilizzava la prestazione lavorativa. L’istituto del distacco è stato di recente regolamentato nell’ambito della riforma del mercato del lavoro e più precisamente dall’art. 30, D. Lgs. 276/03. Prima di tale importante intervento normativo sul quale ci si intratterrà tra breve, vi sono stati alcuni tentativi di disciplinare l’istituto in modo sistematico. Significativi in questo senso sono stati i progetti di legge 11/2/88, n. 2324 ed art. 13, ultimo comma, DL 5/1/1993, n. 1 poi decaduto, che sostanzialmente recepiva l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’istituto. Al di la di questi tentativi di disciplina sistematica, il legislatore è intervenuto nel tempo sull’istituto in via perlopiù frammentaria e sporadica. Emblematico è l’articolo 8, comma 3, del D.L.  48/93, convertito, con modificazioni, dalla Legge 236/93 in materia di mobilità, e tuttora vigente in quanto espressamente conservato dalla riforma. Secondo tale norma “Gli accordi sindacali, al fine di evitare le riduzioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori dall'impresa ad altra per una durata temporanea”. Si tratta in sostanza di una tipizzazione normativa di un’ipotesi di interesse che rende legittimo il distacco, interesse che, tuttavia, pare avere un duplice volto in quanto riferibile sia al datore di lavoro distaccante (che mantiene una risorsa lavorativa, magari di difficile reperibilità sul mercato, e solo temporaneamente sottoutilizzata, che al lavoratore distaccato, il quale in tal modo riesce a conservare il proprio posto di lavoro. Si evidenzia che, al fine del funzionamento dell’istituto, occorre in tale caso il “consenso” delle parti sociali. Va ricordato altresì l’articolo 16 D.L. 299/94, convertito con Legge 451/94 in materia di CFL ed ormai abrogato dalla riforma, secondo il quale i progetti formativi potevano prevedere l’esecuzione dell’attività formativa anche attraverso il comando presso una pluralità di imprese. Va menzionato altresì il D. Lgs. 72/2000, attuativo della Direttiva 96/71/CE del 16/12/1996 che, come si dirà, mira a migliorare la tutela dei lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi transnazionale. Anche la prassi amministrativa, con la Nota del Ministero del Lavoro 11/4/2001, n. 5/26183/70/VA, si era fatta carico dell’istituto, confermando di fatto i tratti definiti dalla giurisprudenza.




            

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