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Come strutturare l'impresa per competere sui mercati internazionali

15 Marzo 2011 - Autore: Dott. LUCIANO CHIARI - Commercialista

www.studiochiari.com

 

Come strutturare l'impresa

per competere sui mercati internazionali

 

 - INDICE -

 

Capitolo 1

L'IMPRESA E LE STRATEGIE INTERNAZIONALI

1.1. L'approccio ai nuovi mercati

1.2. Come limitare i rischi di insuccesso

1.3. La scelta dei Paesi: verso quali Paesi intraprendere azioni di internazionalizzazione

1.4. Indicazioni sull'attrattività dei Paesi

1.5. L'aggregazione di più imprese

Capitolo 2

ASPETTI CONTRATTUALI

2.1. Introduzione

2.2. Norme che disciplinano i contratti internazionali e scelta della legge applicabile

2.3. Le trattative precontrattuali

2.4. La scelta del foro competente a decidere le controversie e la previsione di modalità alternative per la loro soluzione (mediation e arbitrato)

2.5. Tecniche di redazione del contratto internazionale

2.6. Conclusione del contratto internazionale e condizioni generali delle parti contraenti

2.7. Come garantire l'adempimento delle obbligazioni contrattuali

2.8. Responsabilità del produttore in caso di vendite all'estero

Capitolo 3

INSEDIAMENTO ALL'ESTERO:

SCELTA DELLA STRUTTURA SOCIETARIA PIÙ’ IDONEA

Capitolo 4

ACCORDI DI COLLABORAZIONE INTERAZIENDALE (JOINT VENTURE)

Capitolo 5

ORGANIZZAZIONE DELLA RETE COMMERCIALE: CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

5.1. La vendita diretta al cliente estero

5.2. La vendita tramite procacciatore d'affari

5.3. La vendita tramite agenti

5.4. La vendita tramite distributori e concessionari di vendita

5.5. La vendita tramite creazione di una rete di rivenditori: il franchising

 

************************************************************************

 

Capitolo 1

L'impresa e le strategie internazionali

 

1.1. L'approccio ai nuovi mercati

La percezione del crescente fenomeno della globalizzazione può portare un'azienda che già non operi all'estero a ricercare nuovi sbocchi su altri mercati. In questo senso, si sta registrando una crescente partecipazione da parte degli imprenditori a missioni conoscitive in Paesi esteri, spesso organizzate da strutture istituzionali e/o associazioni di categoria.

Ma andare verso quali mercati? Con quali conoscenze? Con che strategie? Con che prodotti? Con quali mezzi?

Mentre la grande impresa e talvolta la media possono permettersi attività di ricerca sofisticate e investimenti conseguenti, la piccola impresa ha mezzi molto più limitati e di frequente tende a utilizzarli più nell'implementare tentativi di ingresso su nuovi mercati con azioni commerciali estemporanee, che nello studio del mercato e nell'impostazione di una conseguente strategia di penetrazione. Con esiti spesso deludenti.

Purtroppo è ancora abbastanza diffusa l'idea che quanto è adatto per il mercato nazionale possa essere adatto anche per il mercato estero. La conoscenza del Paese nel quale si intende entrare (cultura, esigenze, potere d'acquisto dei potenziali clienti, competitor, regole) è invece un fattore determinante dal quale non si può prescindere. Ciò che può essere apprezzato da un italiano non è necessariamente apprezzato anche da un americano, un russo o un cinese. Le differenze talvolta sono notevoli. Se non se ne tiene conto si rischia di fare degli investimenti su iniziative commerciali, o peggio anche produttive, che possono assumere la stessa connotazione della scommessa.

Ma oggi l'imprenditore può permettersi di scommettere? O deve invece investire avendo una ragionevole certezza che le iniziative intraprese abbiano successo?

Sembra non esserci più spazio per l'improvvisazione. Un tempo, in un mercato in notevole espansione come lo è stato dal dopoguerra in avanti, l'idea geniale dell'imprenditore, la sua costanza, la determinazione e lo spirito di sacrificio erano gli elementi indispensabili per porre in essere iniziative di successo, e se ne hanno avute ampie conferme.

Oggi tali elementi sono ancora necessari, ma non bastano più.

1.2. Come limitare i rischi di insuccesso

L'imprenditore è ben conscio che aprire in nuovi mercati vuol dire investire. Una verifica da effettuare prima di intraprendere qualsiasi iniziativa sarà pertanto valutare la liquidità che la gestione corrente dell'impresa è in grado di generare, per sostenere gli investimenti atti a sviluppare un'attività su Paesi esteri. Se l'impresa non fosse in grado di generare la liquidità necessaria dovranno essere individuate per tempo delle modalità alternative. Da valutare anche l'attivazione di procedure che possono consentire l'accesso a finanziamenti agevolati.

Un aspetto rilevante da considerare è quindi il diverso livello di coinvolgimento che può essere adottato operando in un nuovo Paese. Semplificando e volendo schematizzare i livelli di internazionalizzazione, si possono avere:

- un livello zero, rappresentato dalle aziende che operano esclusivamente con il mercato interno;

- un primo livello, rappresentato dalle aziende che esportano sviluppando la propria attività di vendita direttamente dalla propria sede, e che instaurano un'attività relazionale con i potenziali clienti del Paese estero, tramite fiere, congressi, missioni di associazioni di categoria o contatti diretti;

- un secondo livello, rappresentato dalle aziende che strutturano accordi contrattuali con agenti, concessionari, distributori e tecnici operanti nel Paese estero di destinazione;

- un terzo livello, rappresentato dalle aziende con rapporti molto più radicati con partner esteri, per rapporti di subfornitura, o con trasferimento di tecnologie e know-how, o con delocalizzazioni produttive;

- un quarto livello, rappresentato dalle aziende che strutturano joint venture con soci esteri o che acquisiscono partecipazioni in aziende estere.

Un importante accorgimento è quello di procedere per fasi e non pretendere di passare dal livello zero al quarto senza graduare gli interventi. La cosa sembrerebbe più che ovvia, ma sono numerosi gli imprenditori che tendono ad accelerare il processo di espansione all'estero e a saltare passaggi importanti, aumentando così notevolmente le probabilità di non considerare o sottovalutare alcuni elementi che possono rivelarsi fondamentali, incrementando quindi il rischio di insuccesso dell'iniziativa.

 

1.3. La scelta dei Paesi: verso quali Paesi intraprendere azioni di internazionalizzazione

Spesso le Pmi italiane scelgono di intraprendere azioni commerciali verso un Paese o un altro con scelte legate più alla contingenza che non a una strategia razionale.

Sovente non viene effettuata alcuna ricerca di mercato. Lo dimostra il fatto che, in qualche settore, si riscontra l'assenza dell'impresa italiana su mercati in forte espansione, mentre in mercati saturi sono presenti diverse aziende in concorrenza fra loro. Per razionalizzare il processo di decisione che individua il Paese o i Paesi nei quali operare si tenta di fornire qualche indicazione utile:

a) considerato che non è consigliabile disperdere le energie affrontando troppi Paesi nello stesso momento, è necessario approfondire la conoscenza prendendo in considerazione una rosa di Paesi, fra i quali poi scegliere il target;

b) è consigliabile inserire nella rosa dei Paesi quelli che presentano elementi statistici di mercati ampi e in crescita. E' molto più facile penetrare infatti in un mercato in fase di sviluppo, che non scalzare dei competitor in un mercato consolidato;

c) è consigliabile inoltre prediligere Paesi con una buona accessibilità, con basse barriere naturali e commerciali, con parchi industriali e terminal logistici;

d) formata la rosa dei Paesi, sarà necessario strutturare un processo che per fasi successive porti l'impresa a scartare via via quelli risultati inadeguati e a individuare con sicurezza il Paese target.

Al termine del processo, del Paese target l'impresa dovrebbe conoscere:

- le principali variabili demografiche ed economiche quali:

-- popolazione complessiva;

-- collocazione geografica;

-- distribuzione per fasce di età;

-- prodotto interno lordo (PIL);

-- reddito pro capite;

-- potere d'acquisto;

-- sviluppo previsto;

- la dimensione del settore di mercato nel quale opera l'azienda e il suo trend;

- le esigenze del mercato che specificatamente si vogliono andare a soddisfare con propri prodotti e servizi;

- le normative che regolano il settore;

- gli aspetti fiscali;

- i competitor, i loro punti di forza e di debolezza.

Alcuni degli elementi indicati sono abbastanza facili da reperire, anche attraverso l'ausilio di Internet. Per altri sarà necessario avvalersi del supporto di strutture specializzate, che, a costi relativamente limitati, possono fornire tutte le informazioni necessarie;

e) una volta individuato e conosciuto anche con qualche visita in loco il Paese target, sarà necessario definire la strategia di ingresso nel mercato:

- operare in un segmento coperto o non coperto dalla concorrenza locale?

- attraverso quali beni e servizi e con quali eventuali differenze rispetto a quelli del mercato domestico?

- con quali leve di marketing?

- con quale organizzazione distributiva/logistica?

- con che modalità contrattuali?

- come verrebbe organizzata l'eventuale assistenza post vendita?

f) E' quindi necessario determinare gli obiettivi che ci si prefigge di raggiungere e farne una conseguente previsione economico-finanziaria, ipotizzando diversi scenari:

- ipotesi di base, in cui si rispecchi la situazione che si avrebbe al raggiungimento degli obiettivi prefissati;

- ipotesi di minima, da cui emerga la situazione che si avrebbe ipotizzando solo un parziale raggiungimento degli obiettivi;

- ipotesi di massima, in cui sia evidenziata la situazione che si avrebbe qualora i risultati fossero più consistenti rispetto agli obiettivi prefissati.

L'analisi preliminare sopra descritta può essere svolta in tempi ragionevolmente brevi, con costi che incidono solo marginalmente sul progetto e contenuti che possono effettivamente fare la differenza, garantendo molte più probabilità di successo all'iniziativa imprenditoriale.

1.4. Indicazioni sull'attrattività dei Paesi

Per poter avere una prima idea dell'attrattività di un Paese rispetto a un altro, esistono diverse fonti che possono essere d'ausilio.

Fra quelle che meritano maggiore attenzione citiamo:

a) The Global Competitiveness Report del World Economic Forum: è uno studio annuale molto autorevole che, sviluppato da autorevoli accademici con un network di istituti di ricerca, si è evoluto nel corso di trent'anni di pubblicazione, raccogliendo, oltre ai dati provenienti da fonti istituzionali, le percezioni di diverse migliaia di imprese leader a livello mondiale. Si possono consultare alcuni indicatori sul sito www.gcr.weforum.org;

b) The Inward DFI Potential Index sviluppato da United Nations Conference on Trade and Development: per ciascun Paese sono riassunti i diversi fattori che determinano l'attrattività di un territorio per un investitore estero (www.unctad.org);

c) Transparency International: fornisce l'indicazione del livello di corruzione presente nei diversi Paesi (www.transparency.org).

1.5. L'aggregazione di più imprese

Se dallo studio di prefattibilità dovesse emergere che l'azienda da sola non può sostenere lo sforzo del progetto, o anche indipendentemente da questo, l'imprenditore potrà valutare se non sia il caso di coinvolgere nell'iniziativa anche altre imprese, magari che producono prodotti e/o servizi complementari rispetto al suo, e che potrebbero utilizzare gli stessi canali di distribuzione.

Questo, anche se ovviamente comporterebbe tempi più lunghi e una gestione più complessa, consentirebbe all'imprenditore di frazionare con altri il rischio dell'investimento e probabilmente di aumentare le possibilità di contatto con i potenziali clienti.

Viene da più fonti ribadito come sia necessario fare squadra, fare sistema, e si sa quanto questo sia difficile. Se è problematico nelle attività consolidate nel mercato domestico, non è detto che risulti impossibile su un nuovo progetto, dove tutto, o quasi, va impostato. Sarà sempre difficile, ma l'esperienza dimostra che lavorare insieme sul nuovo si può. Servono regole, serve metodo, ma non è impossibile, specie se all'interno delle aziende si ha una nuova generazione che a fianco del fondatore può prendersi carico dei nuovi progetti.

Potrebbe essere la premessa per presentarsi più forti su un mercato che non è fatto per i deboli.

 

Capitolo 2

Aspetti contrattuali

 

2.1. Introduzione

In questa sezione ci si propone di trattare, in termini generali, alcune delle più rilevanti questioni che si pongono all'operatore per la formazione del contratto di commercio internazionale (intendendosi per tale qualsiasi contratto nel quale le parti contraenti hanno la loro sede d'affari in Stati differenti) e delle garanzie che è opportuno prestare, da parte dell'impresa, per la sua corretta esecuzione.

Innanzi tutto va espresso il principio per il quale un'impresa, che opera con l'estero, può ritenersi dotata di un'apposita struttura organizzativa, con riferimento a tale attività, se si propone di affrontare questo aspetto della sua attività aziendale nel rispetto dei principi di corretta gestione e, quindi, con conoscenza delle problematiche che possono porsi in occasione della conclusione di contratti internazionali e con predisposizione delle necessarie procedure interne per risolverle.

E' indispensabile, innanzitutto, che i rapporti contrattuali con soggetto straniero siano sempre formalizzati per iscritto; questo non solo per ovvie ragioni di chiarezza nel rapporto contrattuale, ma anche perché solo la redazione per iscritto consentirà di affrontare in modo certo taluni aspetti delicati della contrattualistica internazionale, quali la scelta della legge applicabile e del foro competente e di disporre di uno strumento che consenta, se necessario, di affrontare nel modo migliore un'eventuale controversia.

2.2. Norme che disciplinano i contratti internazionali e scelta della legge applicabile

Leggi statali, convenzioni internazionali di diritto privato, norme di diritto uniforme, regole uniformi "private", usi commerciali

Quali sono le norme che disciplinano un contratto internazionale?

In linea di principio le leggi dello Stato di una delle parti contraenti e, precisamente, la legge di quello Stato che sia stata scelta dalle parti in contratto, ovvero, se manca una scelta esplicita o implicita, che sia applicabile o in forza di convenzioni internazionali ove esistenti, o delle norme di diritto internazionale privato degli Stati delle parti contraenti.

Pertanto, se le parti hanno indicato nel contratto qual è la legge che lo disciplina, la legge applicabile sarà senz'altro (salve le precisazioni che si faranno tra breve) quella voluta dalle parti. Se, invece, non vi è alcuna scelta, sarà necessario verificare se vi sono convenzioni in materia di diritto internazionale privato, che stabiliscano i criteri con i quali dovrà essere individuata la legge applicabile a quel contratto.

In particolare, per la maggior parte dei Paesi membri dell'Unione Europea, dovrà tenersi conto della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ratificata dall'Italia con legge 18 dicembre 1984, n. 975. Detta Convenzione, ribadito nel suo art. 2 il principio per il quale il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti, stabilisce, in generale, che in mancanza di scelta, il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale è presente il collegamento più stretto (art. 4).

Detta poi una serie di disposizioni che definiscono le modalità per stabilire quando vi è "collegamento più stretto", nonché altre che, in parte, derogano a detto principio generale. Se, poi, il contraente estero non è residente in un Paese europeo aderente alla Convenzione, non vi è differenza per l'Italia quanto ai criteri da utilizzare, perché l'art. 57 della legge 31 maggio 1995, n. 218 stabilisce che le obbligazioni contrattuali siano regolate dalla Convenzione di Roma "in ogni caso" e, quindi, anche se il contraente estero non sia residente in uno degli Stati che aderiscono alla Convenzione.

Va poi menzionata la Convenzione delle Nazioni Unite sulla vendita internazionale dei beni mobili stipulata a Vienna l'11 aprile 1980.

Tale Convenzione disciplina la vendita di merci fra parti che hanno la loro sede d'affari in Stati diversi, firmatari della Convenzione.

Si tratta dell'unica norma attualmente in vigore di diritto sostanziale "uniforme".

E' cioè l'unica legge che si applica direttamente e nella medesima maniera (salva la possibilità che giudici di Stati diversi la interpretino diversamente), nei 71 Stati che l'hanno sottoscritta. In pratica quasi tutti gli Stati, pur con importanti eccezioni quali la Gran Bretagna, il Giappone, l'India e il Brasile.

In pratica, se si vende o si acquista merce da un soggetto avente la sua sede d'affari in un altro Stato che aderisce alla Convenzione di Vienna, quella vendita sarà direttamente disciplinata per il contraente italiano e per quello straniero, dalla medesima norma; le due parti, cioè, condividono una legge comune, senza necessità di specifici richiami nel contratto che esse concludono. Ciò è vero anche se il contratto non è stipulato in forma scritta, ma concluso, per esempio, come spesso avviene, con un ordine scritto o telefonico da parte dell'acquirente e l'invio della merce a destinazione da parte del venditore.

Va fatta un'importante precisazione.

E' infatti consentito alle parti di prevedere che la Convenzione non si applichi al contratto che esse concludono: in tal caso lo stesso sarà disciplinato dalla legge scelta dalle parti, senza tener conto della Convenzione.

Per i limitati fini che qui interessano, va poi ricordata l'esistenza di regole uniformi, predisposte da organismi internazionali quali le Nazioni Unite e messe a disposizione delle parti, che si applicano ai contratti se e in quanto esplicitamente richiamate negli stessi.

Si tratta, cioè, di regole non obbligatorie, che non hanno valore di legge, ma che vengono incorporate nel contratto diventandone parte integrante divenendo, così, vincolanti per le parti, se così esse vogliono.

Tra queste le più note e applicate nella prassi sono gli "Incoterms" ovvero International Commercial Terms elaborati dalla Camera di Commercio Internazionale al fine di fornire un'interpretazione condivisa di talune clausole utilizzate nella contrattualistica internazionale (per esempio, che cosa significa "consegna della merce", "ritiro merce", "documentazione" ecc.).

Da ultimo non devono essere trascurati dagli operatori anche eventuali usi commerciali del commercio internazionale. Per esempio, l'art. 9, secondo comma, della Convenzione di Vienna stabilisce esplicitamente che, salvo patto contrario, si debba ritenere che le parti abbiano voluto implicitamente rendere applicabile al contratto e alla sua formazione gli usi che essi conoscevano o avrebbero dovuto conoscere, purché gli stessi siano ampiamente conosciuti e regolarmente osservati nel commercio internazionale.

In presenza di tali usi, quindi, l'operatore non potrebbe opporre la sua non conoscenza, perché gli è richiesto un obbligo di diligenza, nel senso che egli non potrà negare l'esistenza e, quindi, l'applicazione di usi ampiamente conosciuti e che quindi, secondo diligenza, egli pure avrebbe dovuto conoscere.

La legge applicabile al contratto: opportunità della sua esplicita indicazione

Nel paragrafo che precede sono state brevemente illustrate le norme che disciplinano il contratto internazionale. In linea di principio, le parti sono libere di scegliere la legge applicabile al contratto ed è senz'altro consigliabile effettuare tale scelta in modo esplicito, onde eliminare la possibilità che vi sia incertezza sul punto, con ogni conseguenza anche in termini di celerità dell'eventuale contenzioso che dovesse sorgere tra le parti.

La scelta esplicita è consigliabile anche perché l'art. 3 della Convenzione di Roma stabilisce che la scelta della legge applicabile deve essere espressa o risultare in modo ragionevolmente certo dalla disposizione del contratto o dalle circostanze.

Esiste, pertanto, la possibilità (ovvero il pericolo) che, in assenza di scelta espressa, si debba discutere se vi è stata o non vi è stata una scelta "implicita", con ogni conseguente ulteriore incertezza sull'individuazione della legge applicabile. La scelta più comune per l'operatore italiano è, ovviamente, quella di proporre, se dotato di sufficiente potere contrattuale, la legge italiana come legge regolatrice del contratto.

Questo consente di operare con un contratto disciplinato da norme conosciute e anche di uniformare i propri rapporti contrattuali con l'estero, di modo che non vi sia disparità nei rapporti a seconda della sede d'attività della controparte estera. Va però fatta un'importante precisazione. Vi sono norme imperative che, nei vari Stati, si applicano a prescindere dalla legge applicabile a un determinato contratto. Questo è vero soprattutto, per esempio, nel campo dei contratti di lavoro ma anche, in taluni casi, nei contratti di agenzia e di concessione, con particolare riferimento al punto critico delle eventuali indennità dovute alla cessazione del rapporto.

Vanno inoltre sempre considerate eventuali normative valutarie, antitrust o inerenti le caratteristiche che devono avere i prodotti per essere commercializzati in un determinato Paese, che sono norme imperative di applicazione necessaria e che incidono direttamente sul contratto.

E', pertanto, sempre opportuno verificare se nel Paese della controparte contrattuale vi sono norme imperative applicabili al contratto che si sta per stipulare, perché quelle norme si applicheranno comunque, a prescindere dalla legge prescelta. Nella pratica, poi, accade a volte che le parti non abbiano stipulato un'esplicita clausola inerente la scelta della legge applicabile, ma che nella fattura di vendita o nelle condizioni generali di vendita, risulti indicata quale legge applicabile quella della sede del venditore. Che cosa accade in tal caso? E' sufficiente tale indicazione in fattura? La questione si raccorda con quella relativa all'applicabilità delle condizioni generali di contratto al contraente straniero.

In linea di principio, poiché, come si è visto, la scelta della legge applicabile deve risultare in modo ragionevolmente certo e può risultare anche dalle circostanze, si deve ritenere che anche una scelta operata con la sola indicazione della legge in fattura possa essere ritenuta valida e vincolante per le parti.

2.3. Le trattative precontrattuali

Accade sovente che la conclusione del contratto internazionale sia preceduta da trattative e da scambio di corrispondenza, che riporta lo stato di tali trattative, ovvero dalla sottoscrizione di lettere di intenti.

Vanno in proposito ricordati alcuni principi fondamentali per l'operatore. Innanzitutto che nella maggior parte dei Paesi si applica il principio, valido anche per la legge italiana, per cui le parti durante la trattativa devono tenere un comportamento secondo buona fede.

Ma anche che tale principio non è riconosciuto in tutti i Paesi, come per esempio nel caso della Gran Bretagna.

In secondo luogo, è necessario porre la massima attenzione al contenuto delle lettere, e-mails o fax inviati e ricevuti durante le trattative e a quello delle lettere di intenti, per evitare che possano sorgere contestazioni sulla volontà o meno delle parti di concludere in quel momento un vero e proprio contratto e non semplicemente di fissare dei punti dell'accordo che dovranno essere recepiti in prosieguo in un apposito contratto.

Per esempio, nella prassi contrattuale del mondo anglosassone, l'espressione subject to contract suole esprimere la volontà di considerare quanto si scrive ancora come appartenente alla fase precontrattuale, con la conseguenza che il contenuto del documento subject to contract non sarà in genere vincolante per le parti.

In sintesi, dunque, è importante essere coscienti del fatto che in taluni Paesi il principio di buona fede nelle trattative contrattuali non opera e che è sempre opportuno che le lettere di intenti e la corrispondenza precisino che l'accordo è subordinato alla stipula del contratto definitivo.

Potranno, all'uopo, essere utilizzate formule nella lingua inglese quali subject to contract, più sopra menzionata, ovvero without prejudice o, ancora, quali la seguente: "le presenti comunicazioni (o la presente lettera di intenti) ha natura precontrattuale e non comporta, pertanto, per le parti l'assunzione reciproca di obbligazioni contrattuali".

2.4. La scelta del foro competente a decidere le controversie e la previsione di modalità alternative per la loro soluzione (mediation e arbitrato)

E' opportuno scegliere, con apposita clausola, il foro competente e cioè il giudice cui le parti dovranno obbligatoriamente rivolgersi in caso di controversia. Altrimenti potrà poi sorgere contestazione sul giudice competente e potrebbe accadere che il contratto sia soggetto alla legge di uno Stato ma decisa da un giudice di altro Stato.

Importante è che la clausola sia chiara nell'individuare la materia sottoposta alla competenza del giudice prescelto, nonché l'esclusività del foro prescelto rispetto ad altri fori alternativi. Potranno essere utilizzate formule del tipo "ogni controversia che tragga titolo dal presente contratto viene devoluta dalle parti alla competenza esclusiva del foro di... escluso ogni altro foro alternativo".

Ove la scelta non venga operata, la competenza dei giudici verrà determinata secondo la normativa vigente che consiste, per i Paesi europei, nel regolamento dell'Unione Europea 44/2001 (regolamento sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale) e, per i Paesi extraeuropei, dalle Convenzioni internazionali, se esistenti, oppure dalle norme di diritto internazionale o privato processuale di ciascuno Stato.

Talvolta, è opportuno sottolinearlo, se non si riesce a ottenere che il contratto stabilisca quale è il foro competente, ovvero se non appare opportuno sollevare il punto, è consigliabile verificare quale sarebbe il foro competente (in assenza di indicazione delle parti), in applicazione delle norme italiane e tralasciare di disciplinare in materia del foro competente ove risulti che, in base al diritto italiano, la competenza sarebbe comunque del giudice italiano anche in assenza di clausola attributiva di giurisdizione.

Per esempio, in materia di vendita internazionale di merci, l'art. 5 del regolamento 44/2001, nell'interpretazione che dello stesso viene data dalla giurisprudenza italiana, prevede che il giudice competente sia quello del luogo della consegna della merce, da intendersi, salvo diversa previsione contrattuale, come consegna al vettore, con la conseguenza che la competenza sulla controversia è comunque del giudice ove ha sede il venditore e ove avviene tale consegna al vettore. Quindi se il venditore è un imprenditore italiano che esporta merci all'estero, egli non avrà necessità di insistere per la determinazione del foro, se vuole scegliere quello della propria sede, perché tale competenza del giudice italiano deriva già dall'applicazione del regolamento 44/2001.

Nel commercio internazionale, poi, sono molto diffuse clausole contrattuali inerenti alla risoluzione delle liti che dovessero trarre titolo dal contratto quali clausole di mediation (transazione assistita), ovvero arbitrali.

Di che cosa si tratta e come comportarsi?

La mediation (termine che è opportuno lasciare nella lingua originale inglese, perché la traduzione italiana "mediazione" sarebbe imprecisa; meglio semmai "transazione assistita") è una delle tecniche più diffuse nel mondo anglosassone (Gran Bretagna, USA, Australia, Honk Kong), ma non solo, per definire le controversie in modo alternativo rispetto alla decisione giudiziale.

Le parti che accettano di sperimentare la mediation danno incarico a un terzo, il mediator, affinché egli, a spese di entrambe, esperisca un tentativo di conciliazione bonaria della lite, condotto secondo tecniche consolidate e, generalmente, nel rispetto di regolamenti adottati da centri accreditati di mediazione.

In Italia svolgono il servizio di mediation vari centri, tra cui la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano e le Camere di Commercio che si sono dotate di tale servizio.

La mediation ha costi relativamente modesti, perché il tentativo di conciliazione si esaurisce in poco tempo (in genere in una o due sedute) e il mediator viene retribuito in base al tempo impiegato. Si tratta di uno strumento per risolvere la lite che si è rivelato, nella pratica, molto flessibile, perché consente di trovare soluzioni di vario genere, anche di tipo commerciale, che mai potrebbero scaturire da una decisione giudiziale destinata, per definizione, a dare torto o ragione a una delle parti.

Poiché se il tentativo di mediation non riesce non vi sono conseguenze negative per le parti, salvo l'onere di dover pagare il compenso per il mediator, queste clausole vanno prese in seria considerazione. In pratica consistono nell'inserimento di un obbligo contrattuale di esperire un tentativo di mediation prima di iniziare la controversia giudiziale.

Oltre alla clausola di mediation viene sovente proposta, nella contrattualistica internazionale, la clausola arbitrale, che obbliga le parti a devolvere la controversia che dovesse trarre titolo dal contratto, anziché ai giudici degli Stati delle parti contraenti a uno o più arbitri.

E' frequente, in tal caso, più che la previsione di un arbitrato ad hoc, nel quale l'arbitro o gli arbitri sono designati dalle parti, un arbitrato assistito, cioè un arbitrato gestito da una istituzione arbitrale, che ha la funzione di indicare gli arbitri e di gestire la procedura arbitrale secondo un proprio regolamento.

E' necessario, però, prestare molta attenzione. In linea di principio, può essere opportuno stipulare una clausola arbitrale, innanzitutto se i valori contrattuali sono elevati, in modo che siano giustificabili i costi della procedura arbitrale, che possono essere notevoli, perché si deve prevedere la retribuzione per gli arbitri e per avvocati sufficientemente specializzati da poter gestire procedure di questo genere. O, ancora, può essere opportuno inserire una clausola arbitrale se si prevede che la soluzione della controversia richieda conoscenze tecniche particolari, perché nella procedura arbitrale la scelta dell'arbitro può tenere conto di queste particolari esigenze.

Nella redazione della clausola arbitrale, è sempre opportuno, poi, prevedere quale dovrà essere la lingua di lavoro della procedura e la sede ove opererà il nominando collegio arbitrale. E raccomandabile, anzi, che la scelta della sede avvenga con la consulenza di un esperto, perché la sede dell'arbitrato determina anche il giudice ordinario dinanzi al quale si svolgeranno, quando possibile, le eventuali impugnazioni del lodo arbitrale, che si propongono, di regola, dinanzi al giudice ordinario dello Stato in cui è stato emesso il lodo arbitrale.

2.5. Tecniche di redazione del contratto internazionale

Il contratto internazionale è destinato a regolare rapporti tra parti che risiedono in Paesi diversi, ove si applicano diversi sistemi normativi.

Per questo motivo è opportuno che il contratto sia redatto in modo tale da essere, come si è osservato, "autosufficiente" e "delocalizzato". Sia redatto, quindi, in modo tale da contenere in sé, per quanto possibile, la disciplina dei rapporti che interessano le parti in modo esplicito, piuttosto che rimandare, come si è abituati nel proprio Paese, al quadro legale di riferimento.

Anche per questo motivo l'operatore si trova sovente dinanzi a proposte contrattuali molto articolate, a volte non facilmente decifrabili nelle loro implicazioni, tanto da rendere necessario l'ausilio di un esperto.

Questo accade soprattutto se il contratto in questione è un contratto che la controparte ha predisposto come modello standard per regolare i suoi rapporti, perché, in quel caso, il modello sarà stato realizzato in funzione di poter essere utilizzato a prescindere dalla nazionalità dell'interlocutore, con l'obiettivo, cioè, che il modello sia capace di operare nel modo più autonomo possibile rispetto alle normative nazionali. La complessità del contratto può essere ancor maggiore, se il contratto è redatto secondo le tecniche in uso nei Paesi di tradizione giuridica anglosassone (cosiddetti Paesi di common low), ove i redattori di contratti tendono a voler disciplinare ogni aspetto del rapporto contrattuale, a volte con il risultato che lo stesso può risultare non chiaro.

Come comportarsi allora? Se si ha la forza contrattuale di imporre che il contratto sia regolato dalla legge italiana, lo stesso sarà redatto secondo le tecniche abituali, con l'accortezza di rendere più esplicite talune definizioni, ovvero di descrivere come operano determinati istituti; per esempio, ove si tratti di un contratto d'agenzia, descrivendo esattamente il contenuto dell'obbligazione dell'agente, senza dare per scontato che la controparte sappia fare riferimento alla normativa contenuta nel codice civile italiano; o, ancora, dedicando maggior accuratezza nella redazione di clausole generali quali quelle che trattano della forza maggiore, dei casi in cui il contratto si risolve o di cosa accade alla sua cessazione, che sono regolati, in generale, dal nostro quadro legislativo di riferimento, ma che è bene siano esplicitate nel contratto, onde consentirne la conoscenza immediata alla controparte.

Se sarà, invece, necessario confrontarsi con un testo complesso, soprattutto di impostazione anglosassone, è necessario rendersi conto che questo, effettivamente, non è inusuale, per i motivi sopra indicati, sicché sarà senz'altro opportuno verificarlo con l'aiuto di un consulente.

2.6. Conclusione del contratto internazionale e condizioni generali delle parti contraenti

Un tema che si può porre in occasione della stipulazione di un contratto internazionale è costituito dall'applicabilità allo stesso delle condizioni generali di contratto praticate dalle parti.

Sovente una delle parti invia una proposta contrattuale, per esempio inerente all'acquisto di merce, specificando nell'ordine o in altra corrispondenza che alla vendita si applicheranno le condizioni generali di vendita dell'ordinante. Il venditore, a sua volta, risponde accettando l'ordine, ma specificando che il contratto sarà regolato dalle proprie condizioni generali di vendita. Che cosa accade in tal caso? Il principio base che va sempre ricordato è quello per il quale il contratto si conclude, quando una determinata proposta sia stata accettata dall'altra parte esattamente così come proposta. Ove vi sia, invece, un'accettazione solo parziale, detta accettazione andrà considerata come controproposta all'altra parte, con la conseguenza che se l'altra parte accetta la controproposta il contratto si riterrà concluso a tali ultime condizioni.

Se, invece, le parti non dovessero mai trovare un accordo il contratto non si conclude.

Altro principio è quello per cui l'accettazione della proposta o della controproposta può avvenire anche per fatti concludenti e cioè con comportamenti che facciano presumere l'accettazione delle stesse.

Per esempio, nel caso della compravendita, se il venditore, ricevuto un ordine di acquisto, lo esegue, si dovrà ritenere che il contratto si sia concluso sulla base delle condizioni indicate nell'ordine di acquisto. Viceversa se l'acquirente, dopo aver inviato l'ordine, riceve dal venditore la controproposta, con l'accettazione dell'ordine, ma alle condizioni generali di vendita del venditore e nulla obietta, nel senso che nulla oppone alla consegna della merce, si riterrà che il contratto si sia concluso alle condizioni indicate nella controproposta.

Si applica, cioè, la regola "dell'ultimo colpo"; vale, quindi, il testo della proposta contrattuale spedita per ultima e, di fatto, accettata dalle parti con i loro comportamenti concludenti. L'operatore, pertanto, dovrà porre attenzione a questo aspetto ed essere cosciente che, in linea di principio, il contratto si conclude, anche per quanto concerne le condizioni generali, sulla base dell'ultima proposta o controproposta cui non si sia replicato, se poi il contratto ha esecuzione.

2.7. Come garantire l'adempimento delle obbligazioni contrattuali

Si accenna, in questo paragrafo, al tema complesso costituito dalle tecniche che possono essere utilizzate per perseguire l'obiettivo di garantire l'adempimento delle obbligazioni contenute in un contratto internazionale.

Un breve richiamo, innanzi tutto, al tema della riserva di proprietà. Per il diritto italiano, nella vendita a rate, con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa con il pagamento dell'ultima rata di prezzo. Il venditore che riserva per sé la proprietà sino al pagamento integrale del prezzo, dunque, fruisce della garanzia indiretta costituita dal fatto che se il prezzo non viene pagato integralmente, egli potrà rientrare nel possesso del bene venduto, restituendo le rate incassate, dedotta un'equa indennità per l'uso che nel frattempo sia stato effettuato di tale bene.

Questa forma di garanzia indiretta esiste in molti altri Paesi, ove, però, può essere disciplinata in modo che può essere anche sostanzialmente diverso rispetto all'Italia, soprattutto per quanto concerne la libertà per l'acquirente di rivendere il bene a terzi nonostante la riserva di proprietà.

Tale possibilità non è consentita in Italia, ma è consentita in altri Paesi.

In proposito, ciò che l'operatore deve ricordare è che a prescindere dalla legge applicabile al contratto internazionale, la disciplina della riserva di proprietà è, in ogni caso, quella del Paese ove si trova il bene (merce, macchinario ecc.) gravato da riserva di proprietà.

Se, dunque, si fa affidamento su questa forma di garanzia indiretta, sarà sempre necessario verificare, con l'ausilio di un esperto, quale sia la disciplina concretamente applicabile alla riserva di proprietà nel Paese di destinazione della merce.

Altra forma di garanzia diffusissima nella contrattualistica internazionale è quella costituita dal rilascio di fideiussioni bancarie a garanzia di specifiche obbligazioni oppure a garanzia di tutte le obbligazioni contenute nel contratto.

Le garanzie bancarie nella pratica possono essere rilasciate, per esempio, a garanzia della restituzione della cauzione, se erogata; ovvero a garanzia del pagamento del prezzo; ovvero a garanzia del completamento della prestazione dedotta in contratto entro una certa data o, ancora, a garanzia del corretto funzionamento di determinati macchinari. Ciò che è importante ricordare in questa sede è che le garanzie che vengono usualmente rilasciate dalle banche sono generalmente "fideiussioni bancarie a prima richiesta" e cioè fideiussioni che possono essere escusse dal soggetto garantito a semplice richiesta, senza che la banca possa sollevare quelle eccezioni che, invece, potrebbe essere sollevate dal soggetto che ha rilasciato la garanzia, con la sola eccezione dei casi di frode. La pratica conosce varie situazioni nelle quali le fideiussioni bancarie sono state escusse in modo illegittimo dai soggetti garantiti, perché, come si è detto, la banca non può opporre eccezioni, se riceve la richiesta di escussione e l'unico modo per evitare il pagamento è quello di rivolgersi al giudice, il quale potrà inibire alla banca di effettuare il pagamento solo in presenza di una vera e propria frode da parte di chi illecitamente cerca di escutere la fideiussione.

L'operatore deve essere avvertito, però, che è anche possibile confezionare il testo della fideiussione bancaria a prima richiesta, inserendo alcune cautele, per diminuire il rischio che l'escussione della garanzia avvenga illegittimamente.

Per esempio, sarà sempre opportuno prevedere che il pagamento della banca debba avvenire entro un congruo termine dalla richiesta e che copia della richiesta debba essere sempre inviata a chi ha rilasciato la fideiussione, onde consentirgli, così, in caso di escussione illegittima, di reagire, attivandosi se necessario, anche sul piano giudiziale.

Si potrà anche subordinare l'escussione della fideiussione alla consegna di documenti, che possano certificare, per quanto possibile, la sussistenza degli elementi che rendono legittima l'escussione della garanzia, quali, per esempio, perizie sullo stato della merce, ove l'escussione abbia come suo presupposto l'esistenza di vizi, o simili.

2.8. Responsabilità del produttore in caso di vendite all'estero

Un aspetto che va sempre tenuto presente dall'operatore che vende i propri prodotti all'estero è costituito dalla possibilità che egli sia chiamato a rispondere dei vizi o difetti dei suoi prodotti anche da terzi acquirenti finali, con i quali non abbia instaurato alcun rapporto contrattuale diretto.

Per quanto concerne i Paesi europei, si applicano le legislazioni dei vari Stati che sono simili tra loro, avendo esse recepita la direttiva dell'Unione Europea n. 85/374 del 25.7.1985 in materia da responsabilità per danno da prodotti difettosi.

Per quanto concerne i Paesi extraeuropei, sarà necessario verificare, caso per caso, quale sia la disciplina applicabile, prestando particolare attenzione agli Stati Uniti d'America, ove il risarcimento che può essere richiesto può essere anche molto rilevante. Questo perché negli USA è riconosciuta la possibilità di liquidazione, da parte del giudice, dei cosiddetti danni punitivi, e cioè, in presenza di un illecito, la possibilità per il giudice di condannare la parte che ha commesso l'illecito al pagamento di una somma, non solo capace di reintegrare il patrimonio del soggetto danneggiato, ma anche di sanzionare il comportamento del danneggiante in modo significativo.

La somma che il produttore può essere condannato a pagare, pertanto, se ne viene riconosciuta la responsabilità, viene determinata non solo tenendo conto dell'effettiva entità del danno subito dal danneggiato, ma anche del patrimonio del produttore danneggiante. Si ritiene, infatti, che per espletare la sua funzione "punitiva" la somma da pagare debba essere sufficientemente elevata, per incidere sul patrimonio del danneggiante in modo significativo, perché, se così non fosse, la liquidazione del danno non sarebbe "punitiva" e cioè capace di sanzionare in modo efficace l'illecito del produttore. Ecco perché il produttore può trovarsi, suo malgrado, a dover corrispondere risarcimenti milionari.

Va anche ricordato che la responsabilità di prodotto è di natura extra contrattuale: non riguarda cioè il rapporto contrattuale tra produttore e importatore. Chiunque sia stato danneggiato a causa di un prodotto difettoso, può richiedere il risarcimento del danno al produttore anche se non ha avuto alcun rapporto diretto con lo stesso.

L'operatore, pertanto, dovrà sempre prestare molta attenzione, sia inserendo nel contratto di vendita l'obbligo per l'importatore di propri prodotti di verificare che gli stessi siano conformi alla legislazione locale, quanto ai requisiti di sicurezza, sia stabilendo precisi obblighi per l'importatore di informare i clienti finali sulle modalità di utilizzo dei prodotti, sia procurandosi un'adeguata copertura assicurativa, che copra il rischio di propria responsabilità.

L'operatore, pertanto, dovrà sempre prestare molta attenzione sia inserendo in contratto l'obbligo per l'importatore dei propri prodotti di verificare che gli stessi siano conformi alla legislazione locale, quanto ai requisiti di sicurezza, sia stabilendo precisi obblighi di informativa dell'importatore sulle modalità di uso dei prodotti.

 

Capitolo 3

Insediamento all'estero: scelta della struttura societaria più idonea

 

Il primo quesito che l'operatore è opportuno si ponga, quando si deve decidere quale struttura giuridica adottare per gestire la propria presenza in un Paese straniero, riguarda la scelta tra la costituzione all'estero di una sede secondaria della propria impresa e quella di una filiale estera, cioè di una società costituita secondo le forme e le leggi dello Stato dove verrà effettuata l'attività.

In sintesi, le ragioni che possono consigliare la scelta di una soluzione o dell'altra possono così riassumersi. La costituzione di una sede secondaria necessita, generalmente, di forme più semplici e meno costose; non richiede, in ogni caso, la costituzione di un capitale minimo, né la creazione di organi sociali diversi da quelli della casa madre, anche se di regola sarà sempre necessario indicare chi rappresenterà in loco la società, fermo restando che potrebbe trattarsi anche di un amministratore della casa madre. Possono, inoltre, esservi motivi di convenienza fiscale, da valutare caso per caso; per esempio, ove si preveda che l'attività nello Stato estero possa generare, all'inizio, perdite e si voglia tener conto di tali perdite nel bilancio della casa madre.

Vi sono, però, altri profili che, nella maggior parte dei casi, sconsigliano la costituzione di una sede secondaria e che privilegiano la scelta di costituire una filiale estera (come avviene nella maggioranza dei casi), anche al fine di garantire, per quanto possibile, la limitazione della responsabilità dei soci costituenti la filiale ai soli mezzi conferiti alla società estera.

Entrano in gioco, in particolare:

a) l'esigenza, appunto, di limitare la responsabilità; se si opera attraverso una sede secondaria; la casa madre è, invece, coinvolta direttamente e risponde integralmente dei debiti riferibili alla sede secondaria;

b) la maggior facilità di operare in un Paese straniero con un soggetto costituito secondo le leggi di quel Paese, piuttosto che con una sede secondaria visto che la filiale è destinata a intrattenere rapporti, oltre che con la clientela, con le istituzioni pubbliche locali, con dipendenti e fornitori locali e con il sistema bancario;

c) la possibilità di far partecipare alla società anche soci del luogo, essendo questo, a volte, necessario per rispettare le disposizioni locali od opportuno per incentivare l'attività del socio che opera nel Paese straniero.

Se si opta, dunque, per la costituzione di una filiale, l'operatore dovrà verificare subito talune questioni centrali quali le seguenti:

a) scelta del tipo sociale e limitazione della responsabilità. Lo si è visto: va adottato un tipo sociale che garantisca la limitazione della responsabilità. In proposito è importante verificare se vi sono eccezioni alla regola generale della limitazione della responsabilità all'obbligo di conferire beni in natura o denaro, nei limiti del capitale sottoscritto. In taluni Paesi, infatti, i soci possono essere responsabili dei debiti sociali o di taluni dei debiti sociali, quali quelli fiscali, anche oltre agli obblighi di conferimento. Va inoltre verificato se la legislazione del Paese estero prevede o meno una particolare disciplina in caso di gruppi di imprese. In Italia, per esempio, ai sensi dell'art. 2497 c.c., le società che esercitano attività di direzione o coordinamento di altre società (come avviene, per esempio, nel caso in cui una società sia controllante dell'altra) e che agiscano nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società a esse sottoposte, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. In pratica se la società che esercita l'attività di direzione e controllo influisce sulle scelte economiche della controllata, di modo che quest'ultima ponga in essere attività che siano oggettivamente lesive dei suoi interessi (per esempio praticando prezzi di compravendita nei rapporti infragruppo non coerenti con le condizioni del mercato), può configurarsi una responsabilità, appunto, della controllante, per i danni che i soci di minoranza possono subire a seguito di tali attività. In taluni Paesi possono esservi disposizioni di questo genere, equivalenti alle disposizioni italiane per cui è sempre opportuno controllare se, poi, i rapporti con la filiale estera dovranno tener conto di particolari disposizioni, onde evitare responsabilità in capo alla società controllante;

b) circolazione delle partecipazioni sociali. Se la filiale estera viene costituita con soci residenti in loco, siano essi di minoranza o di maggioranza, si pone generalmente il problema inerente eventuali limiti nella circolazione delle partecipazioni sociali, con introduzione di clausole di prelazione e/o di gradimento. Va verificato se l'argomento interessa e se questo tipo di clausole sono accettabili nel Paese nel quale si intende operare;

c) maggioranze richieste per le delibere assembleari: va verificato quali siano i limiti legali della legislazione dello Stato estero per l'assunzione di valide delibere assembleari, con differenziazione tra maggioranze richieste per delibere ordinarie e per delibere inerenti modifiche statutarie. Il tema assume particolare rilievo soprattutto quando vi siano soci esteri e vi sia l'esigenza di individuare legittimi quorum deliberativi, dimensionati in modo tale da consentire sufficiente controllo su determinate delibere da parte dei soci di minoranza;

d) responsabilità degli amministratori: quando si costituisce una filiale estera, generalmente, uno o più amministratori di tale filiale sono anche amministratori della casa madre e può non essere previsto che essi frequentino regolarmente la filiale estera, ma piuttosto che esercitino una funzione di controllo.

E' necessario, allora, che l'operatore acquisisca informazioni precise sulle responsabilità in cui gli amministratori della filiale estera possono incorrere, con specifico riferimento alle responsabilità di tipo fiscale, previdenziale, da prodotto e per infortuni sul lavoro.

Anche sulla base dell'indagine da effettuarsi caso per caso, potranno poi essere prese decisioni che abbiano la finalità, se ritenuto opportuno, di limitare i profili di responsabilità degli amministratori non residenti nel Paese estero, per esempio predisponendo opportune deleghe di potere a favore di quegli amministratori che, invece, operino in loco, se in tal modo si ottiene una limitazione delle loro responsabilità;

e) controllo contabile. Va pure verificata, caso per caso, la situazione nel Paese estero in merito alle necessità relative all'espletamento di controllo contabile. Se cioè vi siano norme imperative che richiedano che il bilancio della società estera sia controllato e/o certificato da soggetti indipendenti e se tale tipo di richiesta è comune a tutti i tipi sociali che, teoricamente, possono essere presi in considerazione per la costituzione della filiale estera, perché tutti garantiscono la responsabilità limitata dei soci. Ove la disciplina del controllo contabile dovesse risultare diversa a seconda del tipo sociale prescelto, anche questo elemento potrà essere oggetto di valutazione, per indirizzare la scelta finale.

 

Capitolo 4

Accordi di collaborazione interaziendale (joint venture)

 

Con il termine "joint venture" si suole indicare un fenomeno economico e giuridico per cui alcune imprese si accordano tra loro per lo svolgimento in comune di un affare o di un'attività. Quando, dunque, si vuole intraprendere un'iniziativa economica con un partner di diversa nazionalità si realizza, sotto un profilo economico, una joint venture nel senso che si persegue l'obiettivo di realizzare l'attività in questione non da soli ma assieme a un altro soggetto.

Sotto il profilo giuridico tale obiettivo può essere perseguito con varie modalità potendosi distinguere, per grandi linee, joint venture "contrattuali" da quelle joint venture che si realizzano, invece, mediante costituzione da parte delle imprese interessate di un'apposita società avente lo scopo di realizzare l'attività in comune.

Come è stato ben chiarito da Cass. 17 maggio 2005, n. 6757, "nelle prime l'accordo di cooperazione tra le imprese non dà vita a un'organizzazione distinta da quella dei co-venturers; nelle seconde, invece, le parti prevedono la costituzione di una società di capitali, cui affidare la conduzione dell'iniziativa congiunta. Solo in questo secondo caso si ha la nascita di una nuova società, mentre nel primo caso i co-venturers conservano la loro autonomia".

In pratica, dunque, dinanzi all'esigenza di realizzare assieme a un partner estero una determinata attività, si tratterà di verificare se i patti con il partner estero possano essere meglio gestiti mediante stipulazione di un apposito contratto, destinato a disciplinare le modalità dell'esecuzione delle prestazioni dovute da ciascuna delle parti a favore di terzi, nonché le modalità di ripartizione delle responsabilità degli utili e degli oneri organizzativi nei rapporti tra partecipanti alla joint venture.

Questioni cruciali nella joint venture contrattuale sono, quindi, le seguenti:

a) l'individuazione dell'affare o degli affari comuni che si intendono effettuare;

b) l'individuazione precisa dei reciproci compiti e delle reciproche responsabilità, essendo naturale nella joint venture contrattuale che ogni imprenditore sia responsabile di ogni parte della sua opera, restando chiarito che, però, nei rapporti con i terzi, salvo pattuizioni espresse, vige, normalmente, la responsabilità solidale;

c) l'individuazione delle modalità di ripartizione degli utili e la stipulazione di clausole destinate a gestire possibili controversie tra i partecipanti con soluzioni quali l'istituzione di comitati per la reciproca consultazione periodica e, se necessario, una procedura di mediation onde prevenire l'instaurarsi di contenzioso giudiziale.

Nel caso in cui, invece, si ritenga di dar corso alla realizzazione di attività in comune, mediante la costituzione di apposita società, avente lo scopo di realizzare quell'attività, la regolazione dellajoint venture troverà la sua disciplina nei patti sociali e cioè nell'atto costitutivo e nello statuto della società e nei patti parasociali che la accompagnano.

Questi ultimi rivestono un ruolo particolarmente importante, perché, generalmente, se, da un lato, l'attività in comune nei confronti dei terzi viene espletata attraverso l'attività della società costituita in comune, il trasferimento di know-how, competenze, risorse e attività da parte di ciascuno dei partecipanti alla joint venture necessita, comunque, di regolamentazione. L'operatore, pertanto, dovrà preoccuparsi della definizione dei rapporti tra ciascuno dei soci e la società costituita in comune sia in termini di conferimenti alla nuova società, sia in termini di stipulazione di appositi contratti che regolano eventuali prestazioni che ciascuno dei soci si sia obbligato a prestare a favore della società costituita in comune e che detta società utilizzerà per l'espletamento della sua attività.

 

Capitolo 5

Organizzazione della rete commerciale: contratti di distribuzione

 

La famiglia dei contratti di distribuzione è molto ampia e comprende strumenti contrattuali assai diversi tra loro: volendo darne una definizione generale si può fare riferimento ai contratti che sono utilizzati dagli imprenditori per diffondere i propri prodotti o servizi sul mercato sino a raggiungere, tramite una serie di intermediari, i clienti finali.

Una prima distinzione che può essere fatta nel campo dei contratti di distribuzione è quella tra contratti tipici, ossia regolati dalla legge (agenzia, commissione, somministrazione e franchising) e contratti atipici, nati nella prassi del commercio, privi di un quadro normativo di riferimento e regolati principalmente dalle pattuizioni tra le parti (concessione di vendita, distribuzione selettiva e procacciamento d'affari).

La rapida evoluzione del mondo della distribuzione commerciale, inoltre, genera di continuo modifiche e adattamenti delle forme contrattuali, al fine di fare fronte alle nuove esigenze del mondo del commercio (si pensi alle vendite on line, alla distribuzione di prodotti e servizi in forma elettronica, alla vendita di prodotti tradizionali tramite siti internet ecc.) e per adattare le forme di distribuzione "classiche" ai nuovi scenari dell'economia globalizzata.

Al momento di organizzare la propria rete commerciale, ossia di scegliere gli strumenti più adatti per raggiungere il mercato, soprattutto nel caso di beni da esportare all'estero, l'imprenditore si trova, quindi, di fronte a una vasta gamma di opzioni, in un contesto nel quale scegliere un contratto piuttosto che un altro e saper disciplinare il contenuto dell'accordo in modo funzionale alle proprie esigenze rappresenta un passaggio determinante per la riuscita dell'iniziativa imprenditoriale.

Al fine di dotarsi di uno strumento contrattuale efficace occorrerà tenere in considerazione una pluralità di elementi:

- la tipologia dei prodotti o servizi da distribuire;

- i clienti finali (imprenditori, grossisti, dettaglianti o consumatori) da raggiungere;

- la collocazione geografica dei mercati di destinazione;

- le modalità di spedizione e trasporto, le esigenze logistiche e i relativi costi e oneri;

- i costi di creazione e gestione di una rete di distribuzione;

- la durata del contratto e il business plan per lo sviluppo futuro nella zona;

- la necessità di una presenza diretta sul mercato estero;

- le modalità di pagamento del prezzo e i rischi finanziari da assumere;

- le garanzie per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali;

- la normativa applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

Vedremo, di seguito, quali sono le principali opzioni per l'organizzazione della distribuzione all'estero, a seconda delle particolari necessità dell'esportatore e del modello di business del caso concreto.

In relazione a ciascun contratto cercheremo di indicare una check list dei punti più importanti da considerare con attenzione e approfondire in sede di trattative e di redazione del contratto di distribuzione.

5.1. La vendita diretta al cliente estero

La prima possibilità, certamente la più semplice, è quella della vendita diretta al cliente estero. Si tratta di un'opzione alla quale ricorrere in caso di rapporti commerciali occasionali o sporadici, nel contesto di una relazione con il compratore che non si connota, quindi, come rapporto duraturo nel tempo e non richiede, di norma, altri intermediari (salvo la possibilità di intervento di un procacciatore d'affari).

Questa prima possibilità di distribuzione è certamente la meno impegnativa, in termini di costi e di risorse, ma comporta la conseguenza, inevitabile, che l'esportatore non avrà il controllo del mercato di destinazione e non potrà, quindi, monitorare l'eventuale rivendita dei prodotti, le strategie di marketing, il gradimento del pubblico.

Gli elementi ai quali prestare attenzione sono quelli che caratterizzano la trattativa e il successivo contratto di vendita, con l'avvertenza che è opportuno individuare per iscritto il contenuto dell'accordo, avendo cura di redigere un contratto completo o di specificare tutti gli elementi necessari all'individuazione delle obbligazioni delle parti nella modulistica (offerta e accettazione) utilizzata per la conclusione del contratto.

Occorre, in particolare, individuare con esattezza:

- il bene venduto, le caratteristiche tecniche dello stesso, le modalità e istruzioni per un suo corretto utilizzo;

- la documentazione tecnica richiesta e l'eventuale necessità di autorizzazioni od omologazioni nel Paese del compratore;

- il prezzo, le modalità e i termini di pagamento;

- le eventuali garanzie accessorie (lettera di credito, fidejussione, garanzia autonoma ecc.);

- il luogo di consegna del bene, preferibilmente con l'utilizzo degli INCOTERMS (International Commercial Terms, elaborati dalla Camera di Commercio Internazionale al fine di fornire una definizione comune dei patti in materia di consegna, trasporto e assicurazione utilizzati nel commercio internazionale);

- l'eventuale assistenza da parte del venditore per il montaggio o il collaudo e la ripartizione dei costi tra le parti in caso di necessità di presenza in loco di personale del venditore;

- il periodo di garanzia di buon funzionamento;

- la legge applicabile al contratto e il foro competente per le controversie.

Se il venditore utilizza condizioni generali di vendita dei prodotti (che disciplinano nel dettaglio le obbligazioni delle parti, la legge applicabile, il foro competente ecc.) è bene ricordare che per poterle validamente utilizzare è necessario che il testo sia stato accettato dall'acquirente e che le condizioni generali di vendita siano redatte in una lingua compresa dalla controparte (per esempio, l'inglese).

Una particolare attenzione va prestata al luogo in cui verrà utilizzato il prodotto e all'utilizzo del bene venduto, in considerazione del fatto che secondo molte legislazioni il venditore rimane responsabile come produttore del bene e in caso di prodotto difettoso in certi Paesi la responsabilità può essere molto alta (negli USA, per esempio, esistono i "danni punitivi", che comportano condanne "esemplari" con risarcimenti del danno di importi elevatissimi).

E' quindi importante conoscere il mercato di destinazione dei beni, al fine di poter valutare i profili di responsabilità del produttore, prevedere un'idonea copertura assicurativa ed eventualmente escludere espressamente la possibilità di utilizzo o di rivendita del prodotto in certi Paesi.

La responsabilità per eventuali vizi o difetti del prodotto venduto andrà considerata con particolare attenzione nella vendita di componenti da assemblare con altri prodotti (come i componenti per autovetture o per macchinari industriali): in questi casi è opportuno prevedere un'espressa limitazione della responsabilità del produttore al solo buon funzionamento del singolo componente venduto, secondo le specifiche tecniche fornite, al fine di limitare il rischio che il venditore sia chiamato a rispondere di danni derivati dal mancato funzionamento del prodotto finale, assemblato anche con altri componenti.

Legge applicabile e foro competente

A un contratto di vendita internazionale si applicano, nei principali Paesi (con alcune importanti eccezioni: Gran Bretagna, Brasile, India e Giappone) le disposizioni della Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita di beni mobili, che ha introdotto norme uniformi, applicabili in modo automatico, a meno che le parti non le abbiano espressamente escluse.

Per tutto quanto non disciplinato dalla Convenzione di Vienna (per esempio la vendita di navi e aeromobili, le vendite ai consumatori, l'appalto ecc.) occorre individuare quale sia la legge applicabile al contratto.

La materia della legge applicabile a un contratto di vendita internazionale è disciplinata dall'art. 2 della Convenzione dell'Aja del 1955 sulla legge applicabile alle vendite internazionali di oggetti mobili corporali, secondo cui le parti sono libere di scegliere la legge che regolerà il contratto.

In mancanza di un'espressa previsione nel contratto (per esempio nel caso in cui le parti abbiano solo un accordo verbale), l'art. 3 della Convenzione dell'Aja prevede che sia applicabile la legge del Paese in cui ha sede il venditore, con la conseguenza che il rapporto sarà regolato, nel caso di venditore italiano, dalla legge italiana.

In materia di giurisdizione, nell'ambito dell'Unione Europea si applica il regolamento 44/2001 CE, mentre per vendite extra UE si fa riferimento alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968: i due strumenti dettano previsioni sostanzialmente uniformi, posto che il reg. 44/2001 è stato elaborato sulla base del testo della Convenzione del 1968.

In assenza di un'espressa previsione del foro competente in contratto, entrambi gli strumenti prevedono come foro generale quello del domicilio del convenuto, con la conseguenza che è competente il giudice del luogo in cui ha sede la parte (venditore o compratore) che viene chiamata in giudizio.

Sia la Convenzione di Bruxelles sia il regolamento 44/2001 ammettono la possibilità di deroga al criterio generale nel caso delle obbligazioni contrattuali, prevedendo che "il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita" (art. 5 Conv. Bruxelles), con la precisazione, introdotta dall'art. 5 1) b del Reg. 44/2001, che tale luogo "nel caso della compravendita di beni (è) il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere stati consegnati in base al contratto".

Nel caso del contratto di vendita, quindi, la prima possibilità è quella di radicare la controversia presso il giudice del luogo in cui ha sede la controparte (generalmente all'estero) e l'alternativa è quella di individuare il luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio e radicare la causa presso il giudice di quel luogo.

Dal punto di vista pratico occorre distinguere, a questo proposito, tra contratti con compratori che hanno sede in Paesi extra UE e Paesi membri della UE.

Nel primo caso, come detto, si applica la Convenzione di Bruxelles del 1968, secondo la quale è necessario determinare quale obbligazione viene azionata dall'attore (pagamento del prezzo, mancata consegna del bene venduto o presenza di vizi o difetti ecc.) e individuare, sulla base delle legge applicabili, il luogo in cui l'obbligazione è stata, o avrebbe dovuto essere, eseguita.

Se la causa riguarda il mancato pagamento di somme dovute da parte del compratore, il luogo di adempimento, generalmente, è quello del domicilio del creditore (quindi la sede del venditore) con la conseguenza che si può radicare la causa presso il foro in cui ha sede il venditore italiano.

Se, invece, il luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio è quella della consegna del bene (per esempio, perché il compratore ne contesta la qualità, la presenza di vizi ecc.) si giungerà generalmente a individuare il foro della sede del compratore (salvo che le parti non abbiano convenuto la consegna ex works o al primo vettore, nel qual caso il foro competente sarebbe quello della sede del venditore o del luogo di consegna dei beni al vettore).

Anche in ambito UE il ragionamento da svolgere per giungere a individuare il giudice competente è complicato, perché l'esito varia a seconda che si interpreti la nozione di "luogo di consegna" come luogo in cui il prodotto entra nella materiale disponibilità del compratore, oppure come luogo in cui il venditore adempie all'obbligazione di consegna del bene venduto.

Senza entrare in un ragionamento troppo dettagliato, che non interessa in questa sede, si ricorda che è possibile, in caso di mancata espressa previsione del foro contrattuale, che il venditore venga convenuto avanti al giudice dello Stato in cui il compratore ha ricevuto il prodotto.

Per evitare i costi e le incognite di una causa giudiziaria all'estero, conviene prevedere nel contratto una clausola di scelta del foro esclusivamente competente per le controversie che possono insorgere tra le parti, che si cercherà di ottenere sia quello ove ha sede il venditore italiano.

Questa possibilità è riconosciuta dall'art. 17 della Conv. di Bruxelles del 1968 e dall'art. 23 del reg. 44/2001, i quali prevedono che la clausola attributiva della competenza esclusiva debba essere redatta per iscritto, o in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro o da un uso del commercio internazionale.

Una possibile alternativa è quella di inserire nel contratto una clausola arbitrale: si tratta di una decisione molto delicata, in ordine alla quale si deve considerare che la procedura arbitrale ha il pregio di essere generalmente più snella e veloce di una causa giudiziaria, ma comporta anche costi elevati (soprattutto se si prevede che l'arbitrato abbia sede in uno Stato terzo e sia condotto in lingua straniera) che non sempre sono giustificati in relazione al valore della controversia che deriva dal contratto.

Prima di optare per la clausola arbitrale occorrerà verificare, inoltre, se il Paese straniero ha ratificato la Convenzione di New York del 1958 su riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (perché in caso contrario potrebbe essere molto complicato, se non impossibile, ottenere l'adempimento del lodo arbitrale nel Paese della controparte, quindi la procedura risulterebbe inutile).

5.2. La vendita tramite procacciatore d'affari

Il procacciatore è comunemente definito come quel collaboratore occasionale che, in assenza di un rapporto stabile e continuativo, viene incaricato, dietro compenso, di promuovere e procurare affari per un determinato imprenditore (il "mandante" o "preponente").

L'esigenza di ricorrere a uno o più procacciatori d'affari (detti anche brokers, indicatori, segnalatori ecc.) normalmente ricorre quando l'imprenditore non intenda affermarsi stabilmente in un certo mercato o quando, per le caratteristiche del prodotto o del servizio commercializzato, possano essere realizzate unicamente vendite isolate (per esempio, beni di alto valore, impianti industriali, beni immobili).

In molti Paesi il contratto di procacciamento di affari è un contratto atipico, ossia non regolato da una disciplina normativa specifica, al quale si applicano, ove compatibili, le norme sul contratto di mandato, di mediazione o di agenzia.

Il ricorso a questo intermediario comporta per il venditore-esportatore una serie di vantaggi pratici che consistono, essenzialmente, nel fatto che il rapporto contrattuale è molto agile e consente, a differenza del contratto di agenzia, un notevole risparmio di costi e adempimenti.

Al procacciatore, infatti, non sono dovute indennità di fine rapporto o emolumenti di tipo previdenziale e assicurativo, non è necessario un periodo di preavviso per il recesso contrattuale del preponente, non esiste un vincolo di esclusiva (quindi il proponente può servirsi di più intermediari e rimane anche libero di concludere affari diretti nella zona senza dovere riconoscere alcuna provvigione al procacciatore).

Le due figure contrattuali, tuttavia, non vanno confuse o utilizzate impropriamente posto che esiste una sostanziale differenza, data dal fatto che il procacciatore non assume, a differenza dell'agente, un'obbligazione continuativa di promuovere la conclusione di contratti per il preponente, limitandosi a segnalare possibili opportunità di vendita, a fronte del pagamento di una provvigione in caso di conclusione dell'affare.

E' opportuno, quindi, ricorrere al contratto di procacciamento d'affari solo se l'attività dell'intermediario è, effettivamente, di tipo saltuario e occasionale, evitando di qualificare un rapporto stabile di promozione degli affari come procacciamento al solo fine di sottrarsi alle garanzie e agli oneri previdenziali che spettano all'agente.

Va ricordato, infatti, che anche se il contratto viene denominato, impropriamente, procacciamento di affari, qualora sorgano delle contestazioni è compito del giudice qualificare correttamente il rapporto, basandosi sugli elementi di fatto, ossia sull'esame della specifica attività svolta dall'intermediario. Vi è quindi il rischio che, se l'attività riveste i caratteri dell'agenzia, trattandosi di un rapporto stabile e continuato e non di una collaborazione episodica, il preponente venga condannato a riconoscere all'intermediario una serie di diritti (indennità di fine rapporto, indennità di mancato preavviso, provvigioni per vendite indirette ecc.) che non erano stati previsti e possono risultare molto onerosi.

In conclusione, la vendita tramite procacciatore d'affari rappresenta un'idonea modalità di distribuzione dei prodotti sul mercato estero in tutti quei casi in cui non interessa, per motivi di strategia aziendale o per la tipologia dei prodotti venduti, una presenza stabile sul mercato di destinazione. Nel caso in cui, invece, si richieda all'intermediario una collaborazione continuativa nell'attività di promozione delle vendite, sarà necessario inquadrare il rapporto contrattuale come contratto di agenzia.

Dal punto di vista della documentazione contrattuale è consigliabile, per opportuna chiarezza, che i termini dell'accordo (in particolare il contenuto dell'incarico e la provvigione a favore del procacciatore) siano previsti in un documento scritto, con espressa indicazione dell'applicabilità della legge italiana e indicazione della competenza esclusiva del foro del mandante.

5.3. La vendita tramite agenti

Con il contratto di agenzia una parte (agente) assume l'incarico stabile di promuovere, per conto dell'altra (preponente), la conclusione di contratti in una zona determinata, verso pagamento di una provvigione.

La collaborazione con un agente estero consente al preponente di raggiungere rapidamente nuovi mercati, con il risultato di ottenere visibilità per i prodotti, monitorare il gradimento del pubblico e testare le opportunità di sviluppo commerciale senza, almeno in un primo momento, dover sostenere costi fissi per allestire e gestire una struttura locale di vendita.

Si tratta certamente del contratto di distribuzione più diffuso nel commercio internazionale, grazie al fatto che il proponente può usufruire di una rete di vendita "dedicata", attraverso la quale attuare la propria politica distributiva, senza dover sopportare alcun rischio economico, posto che l'agente è un imprenditore autonomo che si fa carico dei propri costi di organizzazione.

L'elemento distintivo del contratto di agenzia rispetto al procacciamento d'affari è dato dalla stabilità del rapporto: si aggiunga che l'agente, a differenza di altri intermediari occasionali, è tenuto non solo alla promozione dei prodotti ma anche a una serie di obbligazioni ulteriori:

- l'obbligo di tutelare gli interessi e seguire le istruzioni del preponente e di agire secondo lealtà e buona fede;

- l'obbligo di promuovere in modo continuato le vendite;

- l'obbligo di informare il preponente sulle condizioni del mercato.

A sua volta, il preponente dovrà adempiere a una serie di obbligazioni per consentire all'agente di svolgere il suo mandato e, in particolare, dovrà:

- mettere a disposizione dell'agente tutta la documentazione relativa ai prodotti;

- procurare all'agente le informazioni necessarie all'adempimento del mandato;

- informare l'agente, entro un termine ragionevole, dell'esecuzione degli affari procurati.

L'attività dell'agente è retribuita generalmente con una provvigione (anche se in alcuni Paesi sono ammesse altre forme di retribuzione, come un compenso in misura fissa) che viene riconosciuta, di norma, se l'affare va a buon fine.

I contratti sono conclusi direttamente tra i clienti finali e il preponente, al quale l'agente trasmette le offerte raccolte nella zona: la conseguenza è che il preponente sarà nella condizione di conoscere il mercato, e in particolare i nominativi dei clienti finali della zona e potrà, quindi, in futuro, considerarli come propri clienti ai quali poter vendere i prodotti, direttamente o tramite altri intermediari.

La possibilità per il preponente di controllare il portafoglio clienti comporta, nella maggioranza dei Paesi, la conseguenza che al termine del rapporto l'agente abbia diritto a ricevere un'indennità a titolo di compensazione per la creazione dell'avviamento commerciale nella zona.

Il diritto dell'agente a un'indennità al termine del rapporto va tenuto presente al momento di valutare l'opportunità di un accordo di agenzia in un Paese straniero, perché le norme che prevedono queste indennità, generalmente, sono di applicazione necessaria, ossia non derogabili dalle parti, e i criteri di calcolo (in assenza di norma di legge, spesso dettati dalla giurisprudenza) possono portare a riconoscere all'agente somme molto elevate.

E' opportuno, quindi, prima di concludere il contratto di agenzia in un Paese straniero, assumere tutte le informazioni necessarie sull'esistenza di un diritto all'indennità di fine rapporto e sul modo di quantificazione della stessa, con la precisazione che, benché si tratti di un diritto previsto dalla maggior parte delle legislazioni, esistono Paesi in cui all'agente non è garantita alcuna indennità (come negli USA, con l'eccezione dello Stato del Minnesota, in Argentina e in Cile).

Il fatto che i contratti vengano conclusi direttamente tra preponente e clienti finali, dall'altro lato, comporta che il preponente debba sopportare il rischio finanziario dell'insolvenza della clientela della zona, situazione da valutare con attenzione, alla luce del mercato di destinazione, del numero e della tipologia di clienti, del tipo di prodotti venduti ecc. Va poi tenuto presente che il contratto di agenzia è un contratto di durata: in mancanza di un termine finale espressamente previsto in contratto è necessario garantire all'agente un congruo termine di preavviso prima del recesso, rispettando le previsioni della legge applicabile al rapporto: in mancanza il preponente si espone al rischio di dover riconoscere all'agente un'indennità per il mancato preavviso o di dover risarcire i danni rappresentati dai costi non ammortizzati e dal mancato guadagno.

Ciò premesso per inquadrare in termini generali il contratto di agenzia, passiamo a vedere quali sono gli elementi essenziali del rapporto, facendo riferimento alla disciplina italiana e alla direttiva n. 86/653 CE, la quale detta previsioni che sono state recepite in modo sostanzialmente analogo nei Paesi membri della Comunità Europea.

Nel caso di contratti di agenzia conclusi in Paesi extra UE, occorrerà porsi il problema, prima di concludere l'accordo, di verificare le eventuali differenze della normativa applicabile (anche al fine di potere optare in modo consapevole, laddove possibile, per l'applicazione della legge italiana o del Paese in cui si svolge l'attività dell'agente).

L'esclusiva

Secondo la normativa italiana l'obbligo dell'esclusiva è un elemento naturale del contratto: l'art. 1743 c. c. impedisce al preponente di avvalersi di più agenti contemporaneamente nella stessa zona per lo stesso ramo di attività e, nel contempo, vieta all'agente di trattare gli affari di più imprese in concorrenza tra loro nella stessa zona e per lo stesso tipo di affari.

Nel silenzio delle parti, dunque, il divieto si deve ritenere operante, ma ciò non necessariamente accade secondo le disposizioni di altri Paesi (anzi, nella maggior parte dei Paesi europei, l'esclusiva è considerata una pattuizione eventuale, che le parti sono libere di inserire in contratto).

E' quindi opportuno disciplinare con chiarezza questo elemento ed escludere espressamente il diritto di esclusiva in capo all'agente se il preponente intenda operare, direttamente o tramite altri agenti, nella zona assegnata all'agente.

Va ricordato che anche nel caso di agente con esclusiva, rimane la possibilità di riservare al preponente il diritto di concludere contratti con certi clienti specificamente individuati (per esempio, i centri commerciali con i quali si concludono accordi a livello nazionale): si tratta delle "vendite dirette", in relazione alle quali occorre escludere espressamente il diritto dell'agente alla provvigione (in caso contrario, infatti, l'agente avrebbe diritto al compenso anche su tali transazioni).

Visto che il diritto di esclusiva è derogabile (anche tacitamente), è opportuno specificare nel contratto il divieto per l'agente di svolgere attività in favore di imprese concorrenti, anche al fine di evitare che l'agente possa, con il tempo, ritenere acquisita una prassi contraria agli interessi del preponente.

Diverso dall'agente con esclusiva è il caso dell'agente mono-mandatario (che svolge, cioè, attività per un solo preponente); il conferimento di un incarico esclusivo si giustifica solo nei casi in cui, per la tipologia dei prodotti o per le esigenze del preponente, l'attività di promozione degli affari richieda un impegno costante non compatibile con l'assunzione di incarichi a favore di altri preponenti e presenta il rischio che l'agente-persona fisica possa essere considerato, nella sostanza, un lavoratore subordinato.

La possibilità di confusione, a questo proposito, è data dalle caratteristiche di stabilità e continuità del rapporto di agenzia, dal fatto che la collaborazione è prestata in via esclusiva per un solo imprenditore e dall'obbligo di sottostare alle sue direttive, tutti elementi che ricorrono anche nel rapporto di lavoro subordinato.

E' bene ricordare che la differenza più importante tra agenzia e lavoro subordinato è rappresentata dall'elemento del rischio imprenditoriale, che nel rapporto di agenzia è sopportato dall'agente e che non ricorre nel caso in cui il prestatore di attività non sia dotato di una struttura propria e venga compensato con retribuzione fissa (come avviene nel rapporto di lavoro subordinato).

L'agente è a tutti gli effetti un imprenditore indipendente e autonomo, il quale, avvalendosi di una propria organizzazione, collabora stabilmente con il preponente al fine di instaurare rapporti commerciali con i clienti di quest'ultimo: onde evitare ogni dubbio è bene che questa condizione venga chiaramente espressa in contratto e che, successivamente, il rapporto tra le parti rimanga caratterizzato quale collaborazione coordinata tra soggetti indipendenti, senza che l'agente possa mai configurarsi come subordinato al potere direttivo del preponente.

Salvo casi particolari, non appare consigliabile, soprattutto in caso di agenti operanti in mercati esteri, conferire all'agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, perché il preponente si vedrebbe imputare direttamente gli effetti di contratti già conclusi, senza aver potuto valutare l'opportunità delle singole transazioni.

E' invece consigliabile optare per un mandato di agenzia senza potere di rappresentanza, nel contesto del quale il preponente resta libero di valutare la convenienza dei singoli affari e di accettare le proposte contrattuali che gli vengono inoltrate dall'agente, nel rispetto del principio di buona fede (con la conseguenza che un rifiuto sistematico o non ragionevole degli ordini inoltrati dall'agente costituirebbe un inadempimento del proponente).

La zona contrattuale

L'art. 1742 c. c. prevede espressamente che l'attività dell'agente si svolga in una zona determinata. La determinazione della zona costituisce pertanto un elemento essenziale del contratto di agenzia, che è opportuno indicare con la massima precisione: a questo proposito va chiarito che il concetto di zona non si riferisce necessariamente a una delimitazione geografica, potendo le parti definire la zona con riferimento, per esempio, a un gruppo di clienti (grossisti, rivenditori dettaglianti, grandi magazzini ecc.).

Generalmente non è ammessa la clausola contrattuale che preveda la possibilità per il preponente di modificare unilateralmente la zona assegnata all'agente nel corso del contratto, se non in previsione di concrete esigenze organizzative. E' opportuno, quindi, che l'eventuale modifica della zona sia oggetto di una specifica pattuizione tra le parti: per evitare contenziosi il preponente dovrà comunicare con un congruo preavviso (per esempio due mesi) l'intenzione di variare la zona e ottenere l'accettazione (anche implicita) dell'agente alla proposta, con conseguente modifica consensuale del contratto di agenzia.

Agente con deposito

Accade spesso nel contratto di agenzia internazionale che le parti prevedano che l'agente assuma l'incarico di tenere in deposito un certo quantitativo di prodotti del preponente per consentire la consegna diretta agli acquirenti, oppure un certo stock di componenti o pezzi di ricambio necessari per l'assistenza post vendita o la manutenzione dei prodotti.

In questi casi, sebbene sia preferibile stipulare due contratti distinti, anche per consentire al preponente di recedere dal contratto di deposito senza dovere modificare il rapporto di agenzia, generalmente il rapporto di deposito viene previsto nello stesso contratto di agenzia.

Al contratto di agenzia si applicano, in questo caso, anche le norme previste per il contratto di deposito (in Italia, gli artt. 1766-1782 c.c.), per cui l'agente dovrà custodire le merci diligentemente e sarà responsabile di eventuali perdite (per esempio, per furto o incendio), salvo che non dimostri di avere adottato tutte le cautele più opportune per evitare l'evento o l'impossibilità di prevenire l'evento stesso.

Nel contratto sarà opportuno prevedere:

- l'obbligo dell'agente di utilizzare locali idonei in relazione ai prodotti contrattuali;

- l'obbligo di tenere un quantitativo minimo di prodotti;

- il divieto dell'agente di servirsi delle merci depositate o di darle in deposito ad altri, se non con il consenso del preponente;

- l'obbligo di assicurare i prodotti in deposito sino a un certo massimale.

Durata del contratto

Il rapporto di agenzia può essere previsto per una durata determinata o indeterminata, a seconda della scelta delle parti. In Italia è generalmente ritenuta ammissibile la previsione di un periodo di prova, durante il quale le parti possono valutare l'andamento del rapporto e decidere di recedere liberamente dal contratto senza obbligo di preavviso o di motivazione e senza l'obbligo di corrispondere indennità o risarcire eventuali danni.

Secondo la giurisprudenza italiana, la durata del periodo di prova non può essere tale da tradursi in una violazione delle norme in materia di durata del contratto e di diritto al preavviso: è bene, quindi, evitare un patto di prova di durata non giustificata in relazione alle particolarità del caso concreto e, in ogni caso, attenersi al limite prudenziale di sei mesi.

Nel caso di contratto a tempo determinato, il rapporto cessa allo scadere del termine stabilito dalle parti, salvo che non sia stata prevista una clausola di rinnovo automatico in mancanza di disdetta, nel qual caso il rapporto prosegue, alla scadenza, per uno o più periodi ulteriori.

In assenza di una clausola di rinnovo automatico, il contratto a tempo determinato che continui a essere eseguito dalle parti nonostante la scadenza del termine si trasforma automaticamente in un contratto a tempo indeterminato (art. 1750, comma 1, c.c.), con la conseguente possibilità per le parti di recedere dal contratto, nel rispetto dei termini di preavviso previsti dalla legge.

Nel contratto a tempo indeterminato, cioè senza una scadenza, ciascuna delle parti può recedere in qualsiasi momento, dandone preavviso all'altra entro un termine stabilito dall'art. 1750 c.c. (norma inderogabile a sfavore dell'agente) in un mese per ogni anno di durata del contratto, sino a un massimo di sei mesi per contratti dalla durata di oltre sei anni.

In Italia gli Accordi Economici Collettivi (validi per i soli iscritti alle organizzazioni sindacali o se nel contratto vi è un richiamo espresso agli AEC) permettono alle parti di sostituire il periodo di preavviso non concesso con il pagamento, a favore del non recedente, di un'indennità pari a tanti dodicesimi delle provvigioni erogate nell'anno precedente alla data di recesso quanti sono i mesi di preavviso dovuti.

Quanto detto in relazione al periodo di preavviso vale sostanzialmente in tutti i Paesi membri della UE, mentre in caso di agenti in Paesi extra UE sarà opportuno tenere presente la necessità di disciplinare in modo chiaro la durata del contratto e, in caso di contratto a tempo indeterminato, di verificare l'esistenza di un preavviso minimo previsto per legge.

Ove una parte receda in tronco, sia nel caso di contratto a tempo determinato che indeterminato, sarà tenuta a risarcire il danno causato alla controparte: nel caso di recesso da parte del preponente, di norma, il danno è liquidato facendo riferimento alle provvigioni che l'agente avrebbe presumibilmente guadagnato sino alla fine del contratto.

Accanto alle ipotesi di recesso ordinario alla scadenza del contratto esiste la possibilità di risolvere il contratto per un inadempimento contrattuale di una parte che sia di importanza tale da non consentire la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto.

In tal caso è possibile recedere dal contratto senza preavviso (nel caso di contratto a tempo indeterminato) o senza attendere la scadenza contrattuale (in caso di contratto a tempo determinato) e l'agente, nel caso in cui sia la parte inadempiente, non avrà diritto né all'indennità di fine rapporto né al risarcimento dei danni.

La possibilità di risoluzione del contratto richiede un grave inadempimento, definito "di non scarsa importanza avuto riguardo all'interesse dell'altra parte" dall'art. 1455 c.c.: i casi più frequenti di risoluzione per inadempimento dell'agente (con conseguente obbligo di risarcimento del danno ed esclusione del diritto all'indennità di fine rapporto) riguardano la violazione dell'obbligo di esclusiva, l'appropriazione di somme spettanti al preponente, la concorrenza sleale a favore di altri imprenditori, la mancata effettuazione dell'attività promozionale.

Per quanto concerne il preponente, la risoluzione del contratto per inadempimento consegue, di solito, al mancato pagamento delle provvigioni contrattuali o al mancato rispetto del diritto di esclusiva.

Al fine di evitare di dover considerare, caso per caso, se un dato comportamento rappresenta inadempimento di gravità tale da risolvere il contratto (spesso con la necessità di radicare una causa giudiziaria) è senza dubbio opportuno inserire nel contratto la clausola risolutiva espressa, per mezzo della quale le parti concordano sul fatto che alcune obbligazioni (per esempio, il raggiungimento di un fatturato minimo) sono di particolare importanza e il loro inadempimento comporta l'automatica risoluzione del contratto.

Affinché questa clausola sia valida gli inadempimenti rilevanti devono essere specificamente individuati, non essendo sufficiente, come spesso accade, un generico riferimento a tutte le obbligazioni del contratto.

Occorre tenere presente, infine, il regime degli affari procurati dall'agente, ma conclusi dal preponente in un momento successivo alla cessazione del rapporto. A questo proposito l'art. 8 della direttiva 86/653 CE prevede che l'agente abbia diritto alla provvigione se l'ordine è stato ricevuto prima della cessazione del contratto, se l'operazione è dovuta soprattutto al risultato dell'attività da lui svolta e se è stata conclusa entro un termine ragionevole dopo l'estinzione del contratto.

Al fine di evitare contenziosi, è consigliabile che all'atto della cessazione del contratto le parti individuino espressamente gli affari in corso, gli ordini inoltrati dall'agente e le relative provvigioni nel caso in cui l'affare vada successivamente a buon fine.

Indennità di fine rapporto

Analogamente a quanto previsto per il rapporto di lavoro subordinato, all'atto della cessazione del rapporto di agenzia il preponente è tenuto a corrispondere in favore dell'agente un'indennità di scioglimento del contratto. L'art. 1751 c.c. prevede il diritto all'indennità se ricorrono le seguenti condizioni:

- l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

- il pagamento di tali indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare dell'impegno dell'agente e delle provvigioni che questi viene a perdere.

Sempre ai sensi dell'art. 1751 c.c., l'indennità non è dovuta se:

- il preponente risolve il contratto per grave inadempienza dell'agente (tale da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto);

- l'agente recede dal contratto (a meno che il recesso sia causato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze relative all'agente, quali età, malattie, infermità per le quali non può più essere ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività);

- l'agente, d'accordo con il preponente, cede ad altri i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto di agenzia.

L'indennità, dovuta anche in caso di morte dell'agente, è soggetta al termine di decadenza di un anno e al termine di prescrizione decennale. Entrambi i termini decorrono dalla data di scioglimento del rapporto.

L'art. 1751 c.c. non indica i criteri per la quantificazione dell'indennità, limitandosi a individuare un tetto massimo laddove stabilisce che questa non può essere superiore a una somma calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall'agente negli ultimi cinque anni o nell'intera durata del rapporto, se il contratto risale a meno di cinque anni.

Va tenuto presente che, in ambito UE, l'indennità di fine rapporto è disciplinata in modo sostanzialmente simile a quello recepito dal legislatore italiano, anche se in sede di quantificazione delle somme spettanti all'agente la giurisprudenza dei diversi Paesi non utilizza criteri uniformi e giunge a liquidare importi anche superiori al tetto massimo di un anno di provvigioni indicato dalla direttiva 86/653 CE (per esempio, in Francia l'indennità riconosciuta a favore dell'agente arriva sino all'equivalente di due anni di provvigioni).

Una particolarità solo italiana, in questo contesto, è rappresentata dagli Accordi Economici Collettivi (AEC) che, supplendo alla mancanza di una precisa indicazione normativa sul metodo di calcolo dell'indennità, hanno previsto una serie di criteri, adattabili con un certo automatismo a tutti i casi di cessazione del rapporto di agenzia, compresi quelli esclusi espressamente dall'art. 1751 c.c, indipendentemente da una valutazione del merito dell'agente.

Sebbene la Corte di Giustizia CE abbia di recente chiarito che il meccanismo previsto dagli AEC è nullo perché in contrasto con le norme imperative introdotte dalla direttiva n. 86/653 CE, la giurisprudenza italiana, anche della Corte di Cassazione, continua a ritenerli validi: in attesa di un chiarimento sul punto, allo stato è possibile fare riferimento, per le modalità di liquidazione dell'indennità di fine rapporto, alternativamente agli AEC o al sistema previsto dall'art. 1751 c.c, con una precisazione:

- il sistema degli AEC riconosce l'indennità anche in casi in cui, secondo l'art. 1751 c.c., l'agente non avrebbe diritto a percepirla: la quantificazione porta a una somma approssimativamente nell'ordine del 5% del monte provvigioni complessivo pagato all'agente in costanza di rapporto;

- l'art. 1751 c.c. subordina il diritto all'indennità al fatto che l'agente abbia apportato nuovi clienti o sviluppato sensibilmente gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi: tutti elementi che l'agente, in caso di mancato accordo sulla liquidazione dell'indennità, ha l'onere di provare.

Sino a quando il legislatore italiano, o la giurisprudenza, non avranno fatto chiarezza sulla validità del sistema degli AEC, il preponente rimarrà libero di optare per un sistema o per l'altro. Sarà opportuno, in questo contesto, tenere presente la situazione di partenza del mercato al momento della conclusione del contratto di agenzia: in caso di zona assolutamente nuova l'agente otterrà agevolmente il risultato di apportare nuovi clienti e sviluppare sensibilmente gli affari (e quindi per il preponente sarebbe più conveniente il richiamo agli AEC), mentre ciò sarà più difficile nel caso di agente che inizia l'attività in una zona in cui erano già venduti i prodotti (e in questo secondo caso è possibile che, per il preponente, risulti più utile il disposto dell'art. 1751 c.c.).

Patto di non concorrenza

L'art. 1751 -bis c. c. prevede la possibilità per le parti di stipulare un patto che limiti la concorrenza dell'agente dopo la cessazione del rapporto.

L'accordo va redatto per iscritto a pena di nullità, deve riguardare la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia e la sua durata non può eccedere i due anni successivi all'estinzione del contratto.

In pratica, con questo patto il preponente si cautela dal pericolo che l'agente, dopo la cessazione del contratto, utilizzi le conoscenze maturate per sviare la clientela a favore della concorrenza: il compenso per l'agente è rappresentato da un'indennità non provvigionale, da corrispondere in costanza di rapporto contrattuale, commisurata alla durata del patto, alla media dei corrispettivi riscossi in precedenza dall'agente e all'ampiezza della zona assegnata.

Il patto di non concorrenza post contrattuale, quindi, rappresenta per il preponente un onere, che si giustifica solo laddove sussista un effettivo interesse a inibire all'agente lo svolgimento dell'attività a favore della concorrenza.

Se si decide di prevedere il patto, è opportuno che in contratto si stabilisca una penale per la violazione del divieto di non concorrenza da parte dell'agente (penale che, per essere valida, non dovrà essere di importo manifestamente eccessivo rispetto ai valori del contratto) introducendo così un deterrente per l'agente e semplificando, al tempo stesso, la determinazione del danno derivante dall'eventuale inadempimento dell'obbligo di non concorrenza.

Legge applicabile

La materia della legge applicabile al contratto di agenzia internazionale è disciplinata dalle norme di diritto internazionale privato che, per quanto riguarda l'Italia, sono contenute nella legge n. 218/1995, la quale rinvia all'art. 3 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, secondo cui le parti sono libere di scegliere la legge che regolerà il contratto, con previsione dell'applicabilità della legge dello Stato di appartenenza dell'uno o dell'altro contraente, o anche di un ordinamento giuridico terzo.

In mancanza di un'espressa previsione nel contratto (per esempio, nel caso in cui le parti abbiano solo un accordo verbale), l'art. 4 della Convenzione di Roma del 1980 prevede che per individuare la legge applicabile si faccia riferimento alla legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto, vale a dire quello dove ha sede la parte tenuta alla prestazione caratteristica.

Nel caso del contratto di agenzia tra un preponente italiano e un agente straniero il soggetto che svolge la prestazione caratteristica del contratto (che è l'attività di promozione delle vendite) è l'agente, con la conseguenza che il rapporto sarà regolato dalla legge straniera.

Se questo percorso porta all'applicazione della legge di un Paese membro della UE non sussistono grandi problemi, posto che, come detto, nell'ambito dell'Unione Europea la direttiva comunitaria 86/653/CE ha contribuito ad armonizzare le discipline degli Stati membri in materia di agenzia e quindi, in generale, non vi sono rilevanti difformità rispetto alla normativa italiana.

L'applicazione della legge di altri ordinamenti extra UE, invece, può portare a disciplinare il rapporto anche in modo sensibilmente differente rispetto alla normativa italiana: la prima raccomandazione è quella di informarsi in modo diligente (meglio se tramite un professionista del Paese straniero) sulle caratteristiche della normativa del Paese, al fine di potere valutare, con cognizione di causa, quale legge sia preferibile applicare al contratto.

A tale proposito vanno fatte due considerazioni: la prima è che non sempre l'applicazione della legge italiana può risultare la miglior tutela per il preponente italiano. Si pensi, per esempio, al caso di un contratto di agenzia con un agente che opera negli USA, o in Argentina, o in Cile, tutti Stati che non prevedono, in modo generalizzato, un diritto dell'agente all'indennità di fine rapporto.

In tali casi è chiaro che il preponente "informato" ben potrebbe acconsentire all'applicazione al contratto della legge del Paese dell'agente, in previsione del fatto che, al momento della cessazione del rapporto, salvo che non esistano altri profili di inadempimento, il preponente non sarebbe tenuto al pagamento di alcuna indennità.

Il secondo elemento da tenere presente riguarda le norme di applicazione necessaria, ossia quelle norme che l'ordinamento giuridico considera inderogabili e che si applicano, perciò, a prescindere dalla loro esclusione in contratto e anche se le parti hanno previsto l'applicazione di una legge straniera.

Se si prevedesse, per esempio, in un contratto di agenzia una clausola che esclude il diritto dell'agente all'indennità di fine rapporto, oppure si richiamasse l'applicazione della legge di uno Stato che non prevede tale indennità, il giudice italiano, chiamato a decidere la controversia, nel primo caso riterrebbe nulla la clausola di esclusione dell'indennità per contrasto con una norma imperativa (l'art. 1751 c.c.), nel secondo caso riterrebbe comunque applicabile l'art. 1751 c.c., benché non previsto nella legge che disciplina il contratto, trattandosi di una norma di applicazione necessaria.

La scelta della normativa applicabile al contratto, quindi, oltre a essere un passaggio importante per le conseguenze pratiche che può comportare, va necessariamente coordinata con l'indicazione del foro competente per le eventuali controversie tra le parti, al fine di potere prevedere se, indipendentemente dalla legge scelta in contratto, possano essere applicate dal giudice norme considerate inderogabili.

In conclusione:

- è importante che la legge che disciplina il contratto di agenzia sia espressamene prevista in contratto, tenendo presente che in caso di mancata indicazione, generalmente, si riterrà applicabile la legge del Paese dove l'agente svolge il proprio incarico;

- prima di optare per l'applicabilità della legge italiana è bene assumere tutte le informazioni rilevanti sul regime dell'ordinamento straniero, tenendo presente che possono esistere norme di applicazione necessaria, che si applicano anche se escluse e anche se il contratto è disciplinato da una legge che non le prevede.

Giurisdizione

In materia di giurisdizione, si applicano al contratto di agenzia internazionale il regolamento 44/2001 CE, nell'ambito dell'Unione Europea, e la Convenzione di Bruxelles del 27.9.1968, in ambito extra UE: i due strumenti dettano previsioni sostanzialmente uniformi, posto che il Reg. 44/2001 è stato elaborato sulla base del testo della Convenzione del 1968.

In assenza di un'espressa previsione del foro competente, entrambi gli strumenti prevedono come foro generale quello del domicilio del convenuto, ossia il giudice del luogo in cui ha sede la parte (preponente o agente) che viene chiamata in giudizio.

Sia la Convenzione sia il regolamento ammettono la possibilità di deroga al criterio generale nel caso delle obbligazioni contrattuali, prevedendo che "il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita" (art. 5 Conv. Bruxelles), con la precisazione, introdotta dall'art. 5 1) b del reg. 44/2001, che tale luogo "nel caso della prestazione di servizi (è) il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto".

Nel caso del contratto di agenzia, quindi, la prima possibilità è quella di radicare la controversia presso il giudice del luogo in cui ha sede la controparte (generalmente all'estero) e l'alternativa è quella di individuare il luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio e radicare la causa presso il giudice di quel luogo.

Dal punto di vista pratico occorre distinguere, a questo proposito, tra contratti di agenzia in Paesi extra UE e in Paesi membri della UE.

Nel primo caso, come detto, si applica la Convenzione di Bruxelles del 1968, secondo la quale va individuato il luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio: occorre determinare quale obbligazione viene azionata dall'attore (pagamento di somme da parte dell'agente o da parte del preponente, violazione dell'esclusiva, pagamento dell'indennità di fine rapporto ecc.) e individuare, sulla base delle legge applicabile, il luogo in cui l'obbligazione è stata o avrebbe dovuto essere eseguita.

Salvo il caso, non molto frequente, del mancato pagamento di somme dovute da parte dell'agente al preponente (in cui il luogo di adempimento generalmente è il domicilio del creditore, quindi la sede del preponente) applicando il criterio previsto dall'art. 5 della Conv. di Bruxelles del 1968 si giungerà generalmente a individuare il foro del domicilio o sede dell'agente.

Il ragionamento da svolgere è più semplice in ambito UE: l'art. 5 del reg. 44/2001 individua, infatti, per i contratti di servizi (tra i quali rientra quello di agenzia) un unico foro convenzionale, che è quello in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto, ossia il luogo in cui l'agente svolge la propria attività.

In caso di mancata previsione del foro contrattuale, in conclusione, il preponente italiano rischierà di essere spesso convenuto avanti al giudice dello Stato in cui l'agente svolge la propria attività, posto che, come visto, applicando sia la Convenzione di Bruxelles del 1968, sia il reg. 44/2001 CE, il giudice competente sarà quello del luogo in cui viene svolta l'attività dell'agente.

Per evitare i costi e le incognite di un procedimento all'estero, conviene, allora, ricordarsi di prevedere nel contratto di agenzia una clausola di scelta del foro (che si cercherà di ottenere sia quello ove ha sede il preponente italiano) esclusivamente competente per le controversie che possono insorgere tra le parti.

Questa possibilità è riconosciuta dall'art. 17 della Conv. di Bruxelles del 1968 e dall'art. 23 del reg. 44/2001, i quali prevedono che la clausola attributiva della competenza esclusiva debba essere redatta per iscritto, o in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro o da un uso del commercio internazionale.

Un'ultima considerazione riguarda la possibilità di inserire nel contratto una clausola arbitrale: si tratta di una decisione molto delicata, in ordine alla quale si deve considerare, in primo luogo, se il Paese straniero in cui opera l'agente ha ratificato la Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (in caso contrario, potrebbe essere molto complicato, se non impossibile, ottenere l'adempimento del lodo arbitrale nel Paese straniero e quindi la procedura risulterebbe inutile).

Va poi tenuto presente che la procedura arbitrale solitamente comporta costi elevati (soprattutto se si prevede che l'arbitrato abbia sede in uno Stato terzo e non in lingua italiana) per cui è opportuno valutare se tali oneri siano giustificati in relazione al valore delle controversie che possono scaturire dal contratto di agenzia.

Occorre poi considerare, nel caso concreto, se secondo la legge applicabile la controversia sia "arbitrabile" oppure se esistano norme che riservano tale materia in via esclusiva all'autorità giudiziaria del Paese (come l'art. 409 c.p.c., nel caso in cui l'agente sia una persona fisica).

E' consigliabile, infine, la previsione di una clausola A.D.R. (alternative dispute resolution) che stabilisca, impregiudicata la competenza del foro eletto dalle parti o dal collegio arbitrale, la possibilità (non l'obbligo) di rivolgersi a una Camera di Commercio o altro ente analogo, al fine di tentare una conciliazione o mediazione finalizzata a giungere a un accordo transattivo.

Si tratta di procedure con le quali l'imprenditore italiano non ha molta familiarità, che sono molto utilizzate all'estero (soprattutto negli ordinamenti di common law) e garantiscono, con l'ausilio di mediatori professionisti che hanno maturato una specifica esperienza nel settore, un'alta percentuale di successo nel componimento delle liti, in tempi rapidi e con costi di procedura contenuti.

5.4. La vendita tramite distributori e concessionari di vendita

La concessione di vendita, denominata anche "contratto di distribuzione", è un contratto assai diffuso nel commercio internazionale che, con l'eccezione di pochissimi Paesi (tra i quali Belgio, Libano, Guatemala, Honduras e Panama) è "atipico", ossia non è disciplinato da una specifica normativa.

Esistono varie opinioni sul regime applicabile a questo contratto: alcuni richiamano le norme sulla somministrazione, altri sostengono che si tratti di un contratto misto, con elementi della vendita e del mandato: appare più convincente la tesi che lo qualifica come un contratto-quadro, nell'ambito del quale le parti disciplinano una serie di obbligazioni e determinano le condizioni alle quali verranno stipulati i singoli futuri contratti di vendita dei prodotti.

La definizione generalmente accolta fa riferimento a quel contratto con il quale il produttore di un bene (concedente) concede a un soggetto (concessionario) il diritto di commercializzare i propri prodotti in una determinata area geografica, con o senza diritto di esclusiva, in nome e per conto proprio, secondo le politiche commerciali e di marketing stabilite dal concedente.

La differenza con il contratto di agenzia è, dunque, chiara: l'agente promuove la conclusione di contratti tra preponente e clienti finali, senza assumere alcun rischio commerciale se non quello di non guadagnare la provvigione in caso di mancato buon fine degli affari da lui promossi.

Il concessionario, invece, acquista in proprio i prodotti e li rivende, a sua volta, nella zona contrattuale, assumendosi il rischio di rivendita dei beni e sostenendo i costi e gli oneri necessari per creare e mantenere una struttura idonea alla loro commercializzazione.

Il concedente generalmente commercializza prodotti caratterizzati da un marchio noto, che mira a vendere in un'area geografica determinata, in cui i prodotti non sono distribuiti e nella quale il concedente non riuscirebbe a entrare senza effettuare grossi investimenti.

Il concessionario acquista i prodotti dal concedente per rivenderli a terzi (utilizzatori finali o rivenditori) nella zona contrattuale, ricevendo come contropartita la possibilità di presentarsi al pubblico come parte integrante della rete di vendita del concedente e di beneficiare del privilegio derivante dalla notorietà dei prodotti del concedente.

Le caratteristiche di questo contratto sono:

- la stabilità della collaborazione: il contratto di concessione di vendita è tendenzialmente un contratto di durata;

- la possibile esclusiva, con previsione di reciproci patti di non concorrenza;

- l'obbligo del concessionario di presentarsi al pubblico come parte integrante della rete di vendita del concedente, rispettando certi standard di qualità e utilizzando i segni distintivi e le modalità di vendita del concedente;

- la previsione di quantitativi minimi di acquisto in capo al concessionario;

- l'obbligo del concessionario di svolgere attività promozionale per la vendita dei prodotti nella zona, coordinandosi con il concedente;

- la prestazione di servizi di assistenza post vendita da parte del concessionario.

Spesso il contratto di concessione di vendita viene utilizzato come primo step di ingresso in un nuovo mercato: al termine della relazione il concedente può decidere, a seconda dei risultati ottenuti e delle prospettive di sviluppo, di operare direttamente sul nuovo mercato (costituendo una propria filiale o succursale e sviluppando una propria rete di vendita) o di continuare ad avvalersi del concessionario, o di creare con quest'ultimo legami più stretti (per esempio costituendo una joint venture).

Al momento di scegliere questo strumento contrattuale il concedente dovrà considerare con attenzione alcuni fattori importanti.

- Esposizione finanziaria: il concessionario sarà il suo unico cliente nella zona e, nel caso di alti volumi di vendita, accade frequentemente che, con il passare del tempo, il concessionario maturi un'esposizione debitoria rilevante (visto che nella prassi si prevedono termini di pagamento differiti rispetto alla consegna dei prodotti). E' consigliabile, quindi, che il contratto preveda adeguate garanzie (fidejussioni o garanzie autonome) a copertura dei crediti per la fornitura di beni al concessionario, con limiti massimi di valore degli ordini e un meccanismo di adeguamento delle garanzie contrattuali, legato alla crescita del fatturato del concessionario.

- Portafoglio clienti: il concedente, di norma, non conosce i clienti finali della zona, che hanno rapporti diretti con il solo concessionario. Al termine del contratto, quindi, il portafoglio clienti rimarrà un asset del concessionario, che potrà continuare a vendere nella zona i propri prodotti o quelli di concorrenti (salvo che non sia previsto un patto di non concorrenza post contrattuale a carico del concessionario).

- Indennità di fine rapporto: in molti Paesi (tra i quali Francia, Germania, Spagna e Portogallo), al termine del contratto di concessione di vendita, se ricorrono taluni presupposti (il concedente non si è comportato secondo buona fede, il concessionario ha effettuato investimenti non ancora ammortizzati, il concedente è in grado di sfruttare l'avviamento commerciale creato dal concessionario), la giurisprudenza riconosce al concessionario un diritto al risarcimento del danno analogo all'indennità di fine rapporto prevista dalla normativa sul contratto di agenzia. Si tratta di risarcimenti potenzialmente molto elevati, motivo per il quale occorre prestare la massima attenzione alla disciplina della durata del contratto, alla concessione di un adeguato preavviso per il recesso, alla gestione delle informazioni contrattuali (in particolare, dei nominativi dei clienti finali). Sul punto torneremo in seguito.

Forma

Il contratto di concessione di vendita, trattandosi di un contratto atipico, non richiede una forma particolare: poiché si tratta, tuttavia, di un rapporto che è regolato, in via principale, dagli accordi tra le parti, è consigliabile che venga disciplinato in forma scritta, al fine di ottenere chiarezza sul contenuto delle reciproche obbligazioni.

In molti casi il venditore-esportatore preferisce non vincolarsi con un contratto scritto al distributore-concessionario, motivando tale scelta con la convinzione che, in assenza di contratto, vi sarebbe più libertà e flessibilità di rapporti e il concedente sarebbe libero, quindi, di svincolarsi dalla relazione contrattuale a proprio piacimento.

Si tratta, in realtà, di un modo di procedere assai rischioso, perché il fatto di non avere concluso un contratto scritto non significa che non vi sia un vincolo contrattuale (la relazione, infatti, si basa su patti orali), mentre comporta la conseguenza che gli accordi tra le parti, in caso di contestazioni, saranno difficili da provare, essendo frutto di intese verbali e comportamenti di fatto.

Un caso tipico è quello della graduale evoluzione delle relazioni commerciali con un compratore-importatore di una certa zona, che nel tempo si intensificano e passano da una serie di semplici vendite di prodotti a un rapporto nel quale all'importatore-distributore vengono assegnate, su base fiduciaria, una serie di altre attività accessorie (occuparsi della pubblicità dei prodotti, partecipare alle fiere, richiedere l'omologazione di certi modelli, prestare l'assistenza post vendita).

Il fatto che le parti non abbiano disciplinato per iscritto il contratto, in questi casi, non esclude che si ritenga esistente, nella sostanza, un vero e proprio contratto di concessione di vendita, nell'ambito del quale il concedente si espone al rischio di contestazioni del suo operato e di inadempimenti da parte del concessionario.

E' consigliabile, in conclusione, evitare di instaurare rapporti di concessione di vendita su basi meramente verbali perché, trattandosi di un accordo disciplinato principalmente dai patti tra le parti, è interesse del concedente ottenere un quadro il più possibile chiaro delle obbligazioni contrattuali (come la durata della relazione, il periodo di preavviso per il recesso, l'esistenza di un'esclusiva ecc.).

Durata

Il contratto di concessione di vendita si caratterizza per essere una collaborazione stabile tra due imprenditori ed è dunque, per sua natura, un contratto di durata.

La creazione di una struttura e di una rete di vendita, la realizzazione di attività promozionali, l'impegno ad acquistare quantitativi minimi di prodotti comportano importanti investimenti da parte del concessionario, il quale necessita di un congruo periodo per cogliere i frutti della propria attività.

Il contratto di concessione ha pertanto, generalmente, una durata minima di qualche anno, spesso con la possibilità di rinnovo in caso di raggiungimento di determinati volumi di fatturato di vendita da parte del distributore.

Nel caso di contratto a tempo determinato, le parti non possono recedere anticipatamente dal contratto, salvo il caso di inadempimento di una delle parti di importanza tale da non consentire la prosecuzione del rapporto. A tale proposito, come già visto nel contratto di agenzia, al fine di evitare contestazioni sulla rilevanza di un certo comportamento, è opportuno prevedere nel contratto una clausola risolutiva espressa, che individua una serie di inadempimenti convenzionalmente ritenuti gravi (per esempio il mancato raggiungimento del fatturato minimo, la violazione dell'esclusiva, il mancato pagamento dei prodotti, la violazione dell'obbligo di realizzare l'attività promozionale secondo le istruzioni del concedente ecc.) e ne fa derivare la risoluzione automatica del contratto, con conseguente scioglimento del vincolo prima del termine finale.

Il contratto di concessione può essere stipulato anche a tempo indeterminato, senza, cioè, previsione di una scadenza: ciò può essere frutto di una scelta consapevole delle parti, oppure essere la conseguenza del fatto che le parti hanno proseguito la relazione anche dopo la scadenza del termine finale di un contratto a tempo determinato o, infine, può derivare dal fatto che vi sia solo un accordo verbale, che non prevede un limite temporale.

In questi casi ciascuna parte può liberamente recedere dal contratto, comunicando all'altra la propria decisione con rispetto del periodo di preavviso convenuto o, in assenza di una pattuizione sul punto, concedendo un preavviso che risulti congruo in relazione al caso concreto (in particolare agli investimenti realizzati dal concessionario e alla durata della relazione commerciale) : sulla base delle decisioni della giurisprudenza internazionale, a questo proposito, si può indicare come termine prudenziale di preavviso quello di sei mesi.

La parte che recede senza rispettare il termine di preavviso pattuito in contratto, o concedendo un termine di preavviso ritenuto insufficiente, è tenuta a risarcire l'altra dei danni derivanti dalla mancata esecuzione del contratto per il periodo corrispondente al preavviso non concesso (si tratta del danno emergente, ossia le spese e i costi non ammortizzati, e del lucro cessante, ossia il mancato guadagno per la durata residua del contratto, non compiuta).

L'esclusiva

Accade molto spesso che il contratto di concessione di vendita preveda l'esclusiva reciproca: il concedente si obbliga a vendere i prodotti, in una determinata zona, solo al concessionario il quale, a sua volta, si impegna a non vendere prodotti in concorrenza con quelli del concedente.

La clausola di esclusiva, che può essere espressamente prevista in contratto oppure derivare dal comportamento di fatto delle parti, deve generalmente rispettare una serie di prescrizioni, dettate dalla normativa antitrust applicabile al contratto, al fine di evitare effetti distorsivi o restrittivi della concorrenza sul mercato.

Nell'Unione Europea la norma di riferimento è l'art. 81 del Trattato CE, che prevede che "sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune e, in particolare, consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto, di vendita, ovvero altre condizione di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare uno svantaggio per la concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari "che... non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi...

2) Gli accordi o decisioni vietati... sono nulli di pieno diritto.

3) Tuttavia le disposizioni del par. 1 possono essere dichiarate inapplicabili a qualsiasi accordo o categoria di accordi... che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva...".

In questo contesto gli accordi di concessione di vendita sono disciplinati dal reg. 2790/1999 (relativo all'applicazione dell'art. 81, par. 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate), che autorizza l'esclusiva contrattuale in modo generale, prevedendo, però, una serie di patti vietati:

- la concessione dell'esclusiva nel caso di accordo tra imprese concorrenti;

- l'imposizione al distributore dei prezzi finali di vendita ai clienti della zona (fatta salva la possibilità di imporre un prezzo massimo di vendita o di raccomandare un prezzo di vendita);

- il divieto generalizzato al concessionario di vendere i prodotti fuori dal suo territorio (essendo invece legittimo il divieto delle sole vendite attive in zone riservate in esclusiva al concedente o ad altri concessionari);

- il divieto di vendita a favore di soggetti che intendo esportare i beni fuori dal territorio;

- la previsione di un obbligo di non concorrenza, diretto o indiretto, di durata indeterminata o superiore a cinque anni.

Per quanto concerne la distinzione tra vendite attive e passive, la Commissione CE ha chiarito che vanno considerate vendite attive quelle frutto di un comportamento del concessionario teso a raggiungere potenziali clienti situati in zone riservate in esclusiva ad altri distributori, come l'invio di pubblicità postale o via e-mail, la pubblicazione di inserzioni pubblicitarie su giornali locali, l'apertura in queste zone di punti vendita o depositi.

Costituiscono, invece, vendite passive la risposta a ordini non sollecitati provenienti da singoli clienti situati fuori dal territorio e le azioni pubblicitarie di portata generale, attraverso i media o via internet, che siano potenzialmente idonee a raggiungere anche clienti in una zona riservata ad altro distributore esclusivo.

Secondo la normativa europea, quindi, al fine di non incorrere nella sanzione della nullità del patto, occorrerà evitare il divieto di accettare ordini "non sollecitati" provenienti da altre zone e limitare il divieto di vendite attive alle zone riservate in esclusiva al concedente o ad altri distributori (rimanendo legittime le vendite attive in territori non coperti da esclusiva).

Occorre poi bene tenere presente che è in ogni caso legittima la promozione delle vendite dei prodotti tramite il sito internet del distributore, perché tale attività è considerata vendita passiva e, in quanto tale, non può essere inibita né vietata al di fuori della zona contrattuale.

La previsione di un limite massimo temporale di 5 anni per il patto di non concorrenza, da ultimo, rappresenta un fattore molto importante posto che, nell'ambito del contratto di concessione di vendita, l'obbligo di non concorrenza costituisce un elemento spesso fondamentale.

E' opportuno che questo limite temporale massimo venga rispettato perché, altrimenti, vi sarebbe il rischio che dopo il quinto anno il contratto continui, senza però che il concessionario sia tenuto a rispettare l'obbligo di non concorrenza. Allo scadere del contratto le parti saranno libere di negoziare un nuovo accordo, prevedendo un nuovo patto di non concorrenza, nel rispetto del limite massimo temporale indicato.

Nel caso in cui siano applicabili normative antitrust di altri Paesi extra UE (come nel caso degli USA), occorrerà avere l'accortezza di verificare se le clausole appena trattate sono considerate legittime (e le eventuali sanzioni in caso di loro nullità) con l'avvertenza che previsioni che hanno l'effetto d'impedire la circolazione dei prodotti tramite la loro rivendita (per esempio, il divieto di vendere agli "importatori paralleli") o di limitare la facoltà del rivenditore di determinare i prezzi di vendita ai clienti finali sono, in genere, vietate.

Patto di non concorrenza post contrattuale

Le parti possono pattuire che, dopo la cessazione del contratto, il concessionario non possa assumere incarichi di distribuzione per prodotti concorrenti con quelli già oggetto della concessione di vendita.

Se al contratto si applica le legge italiana, il patto di non concorrenza, secondo quanto disposto dall'art. 2596 c.c., deve essere provato per iscritto, deve essere circoscritto a una determinata zona o attività e non può avere una durata superiore a cinque anni. In assenza di indicazione, oppure se è stata indicata dalle parti una durata superiore al quinquennio, il patto si intende valido per cinque anni.

Nel caso in cui al contratto si applichi la legge del Paese del concessionario, sarà opportuno verificare se esistono specifici requisiti per la validità di questo patto, tenendo a mente che è possibile che materie come questa siano disciplinate da norme di applicazione necessaria che si applicano, quindi, anche nel caso in cui le parti abbiano sottoposto il contratto alla legge di un Paese terzo.

Va tenuto presente, infine, quanto già detto a questo proposito in relazione al contratto di agenzia: il patto di non concorrenza post contrattuale è un vincolo importante per il concessionario, che è bene prevedere solo se, effettivamente, interessa inibire la sua attività come potenziale concorrente e solo per il tempo effettivamente necessario.

Si tratta, quindi, di un elemento delicato, sia dal punto di vista degli equilibri contrattuali (il concessionario richiederà di essere compensato, in qualche misura, a fronte del divieto di concorrenza) sia perché si tratta di uno di quei presupposti che, in certi Paesi, vengono presi in considerazione al fine di valutare il diritto del concessionario, allo scadere del contratto, a ottenere un'indennità di fine rapporto analoga a quella dell'agente.

Le obbligazioni delle parti: la fornitura dei prodotti

Il contratto si caratterizza come contratto quadro, all'interno del quale il concedente assume l'obbligazione di rifornire il concessionario dei propri prodotti (tramite una serie di contratti di compravendita) e il concessionario si impegna a promuovere la vendita nella sua zona ai clienti finali, nel rispetto delle politiche commerciali del produttore.

Dal punto di vista del concedente sarà opportuno disciplinare in modo chiaro e completo il meccanismo di inoltro degli ordini da parte del concessionario, con espressa previsione della facoltà del concedente di accettare, di volta in volta, la singola richiesta di fornitura.

Altri elementi da disciplinare con chiarezza in contratto sono:

- prezzi dei prodotti, meccanismi di revisione degli stessi (per esempio comunicazione del concedente del nuovo listino con un certo preavviso) e conseguenze dell'eventuale mancato accordo sulla revisione (in genere, diritto di recesso per entrambe le parti);

- termini di pagamento e facoltà del concedente di sospendere la futura fornitura di prodotti in caso di mancato pagamento delle vendite già realizzate;

- eventuali prezzi di rivendita consigliati e modalità di coordinamento delle politiche commerciali (si ricorda che è generalmente vietata l'imposizione dei prezzi di rivendita da parte del concedente);

- minimi di fatturato e conseguenze del mancato raggiungimento del target da parte del concessionario (di norma il diritto di recesso del concedente, con la specificazione che si deve trattare di obiettivi concordati tra le parti e ragionevoli);

- mantenimento di un minimo assortimento di prodotti o di componenti e pezzi di ricambio per l'attività di assistenza post vendita;

- limiti massimi di valore degli ordini per periodo: è consigliabile che il concedente si tuteli dal rischio che il concessionario inoltri ordini di valore troppo elevato, al fine di limitare l'esposizione finanziaria del distributore;

- garanzie contrattuali: l'esposizione del concessionario, con il passare del tempo e la crescita degli ordini della zona, può raggiungere importi molto elevati; è consigliabile prevedere la concessione di idonee garanzie (fidejussioni, garanzie autonome bancarie ecc.) iniziali e un meccanismo di adeguamento del loro valore legato all'aumento del fatturato;

- riserva di proprietà: soprattutto nel caso di vendita di beni di rilevante valore, con pagamento rateale, una tutela ulteriore a favore del concedente è la riserva a suo favore della proprietà dei beni sino al momento dell'integrale pagamento;

- periodo di preavviso: è bene chiarire il regime degli ordini nel periodo immediatamente precedente alla cessazione del rapporto e prevedere che gli ordini pendenti alla scadenza del termine finale devono considerarsi revocati, con previsione del diritto del concedente al riacquisto dello stock di prodotti invenduti al prezzo di fornitura.

Attività promozionale e uso dei segni distintivi del concedente

Il contratto di concessione è caratterizzato dall'attività di promozione della vendita dei prodotti nella zona contrattuale, con utilizzo del marchio e dei segni distintivi del concedente (la ditta e l'insegna).

Al fine di far apparire il concessionario come una parte integrata della rete di vendita del produttore, il contratto prevede inoltre l'obbligo del distributore di conformare le proprie strutture di vendita, le tecniche di marketing e le comunicazioni commerciali all'immagine e alle direttive del concedente.

In questo contesto è particolarmente importante disciplinare in contratto tutto quanto necessario affinché la politica commerciale del concessionario sia omogenea e rispetti in modo scrupoloso gli standard di immagine, professionalità, etica e qualità del concedente.

Va poi evitato che si creino situazioni in cui i terzi possano essere tratti in inganno e ritenere, incolpevolmente, di avere a che fare non già con un imprenditore autonomo e indipendente ma con una società controllata, anche di fatto, dal concedente (con il rischio che il produttore venga chiamato a rispondere, in via indiretta, delle obbligazioni contratte dal concessionario).

A questo proposito è opportuno che il contratto disciplini con chiarezza:

- le modalità di gestione del marchio, in genere vietando la registrazione (se il marchio non è ancora protetto nel Paese straniero) a nome del concessionario;

- la necessità che il concessionario si presenti al pubblico utilizzando la propria ragione sociale a fianco del marchio (per esempio: concessionario FIAT Mario Rossi) e specificando la propria qualità di titolare di concessione di vendita o rivenditore autorizzato del concedente;

- la necessità di previa autorizzazione del concedente alle iniziative pubblicitarie e promozionali (partecipazione a fiere, annunci sulla stampa, campagne di sconto dei prodotti, utilizzo del sito internet ecc.), le modalità di concertazione di un budget dedicato alla promozione dei prodotti, l'indicazione dei criteri di ripartizione delle relative spese ecc.;

- le caratteristiche dei punti vendita, che devono rispecchiare quelli del concedente, con rispetto degli standard qualitativi richiesti;

- l'attività di informazione da parte del concessionario sull'andamento delle vendite nella zona, sull'attività dei concorrenti, sulle potenzialità di sviluppo;

- l'impegno del concessionario a segnalare eventuali violazioni dei diritti di proprietà industriale del concedente e a collaborare con quest'ultimo nelle attività necessarie alla loro tutela.

La "distribuzione selettiva"

Una particolare forma di distribuzione è quella "selettiva", attraverso la quale il concedente fornisce i prodotti esclusivamente a una serie di rivenditori, selezionati in base a determinati standard qualitativi o di competenza professionale.

Il risultato che si mira a ottenere è quello di garantire che la vendita dei prodotti avvenga solo con certe modalità o con il rispetto di alcuni requisiti considerati indispensabili per la corretta commercializzazione dei beni.

Il concedente forma, in questo modo, una rete "chiusa" di distribuzione, caratterizzata dal fatto che i prodotti sono forniti solo a un numero ristretto di rivenditori, i quali sono obbligati a non vendere i prodotti o servizi a rivenditori non autorizzati. Le esigenze che portano a utilizzare questo particolare strumento, piuttosto che un ordinario contratto di distribuzione o concessione di vendita, generalmente sono date dalla necessità di vendere:

- prodotti di particolare pregio o di lusso, per i quali è necessaria la commercializzazione tramite un punto vendita che garantisca il rispetto dell'immagine commerciale del concedente e di alti standard di qualità delle strutture e dei servizi;

- prodotti che richiedono un alto grado di formazione professionale ed esperienza in settori specifici (informatica, tecnologia, assistenza per autovetture) al fine di garantire la prestazione dei servizi di consulenza, garanzia e manutenzione post vendita ai clienti.

La regolamentazione di questo contratto offre come specifici punti di interesse gli effetti di restrizione della concorrenza e l'analisi della loro compatibilità con la normativa antitrust. Nell'ambito dell'Unione Europea i sistemi di distribuzione selettiva sono disciplinati dal regolamento 2790/1999 CE (relativo all'applicazione dell'art. 81, par. 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate), che li autorizza espressamente, a condizione che i criteri adottati per la selezione dei distributori in una certa zona siano predeterminati e che vengano rispettate alcune regole:

- devono essere garantite la vendite, sia attive (cioè sollecitando la conclusione di contratti e svolgendo attività promozionale) sia passive, a utenti finali di qualsiasi territorio, a condizione che le vendite avvengano attraverso il punto vendita autorizzato;

- devono rimanere possibili le vendite tra membri della rete operanti a diversi livelli commerciali;

- non si può imporre ai membri della rete di non vendere marche di particolari fornitori concorrenti (ferma la possibilità di un generale obbligo di non distribuire prodotti concorrenti).

Naturalmente laddove la normativa applicabile al contratto non sia quella dettata dal regolamento 2790/99 occorrerà verificare, prima di scegliere questo strumento contrattuale, le specifiche previsioni normative esistenti, tenendo presente che generalmente le norme antitrust sono di applicazione necessaria e comportano la nullità dei patti che comportano restrizioni della concorrenza non autorizzate.

Cessazione del contratto e indennità di fine rapporto

Quando si conclude un contratto di concessione all'estero è importante tenere presente una situazione che, allo stato, non esiste in Italia, rappresentata dal fatto che in alcuni Paesi è riconosciuta al concessionario, al termine del rapporto, un'indennità simile a quella prevista a favore dell'agente commerciale. I casi in cui questa tutela è prevista per legge sono molto rari (particolarmente importante è il Belgio, che prevede il diritto del concessionario con esclusiva a un ragionevole preavviso e al riconoscimento di un'equa indennità), mentre accade frequentemente che l'indennità sia riconosciuta dalla giurisprudenza (Francia, Germania, Spagna e Portogallo) con applicazione analogica della normativa sull'agenzia.

I presupposti per il riconoscimento di un risarcimento del danno, o indennità di fine rapporto, al concessionario, di solito sono i seguenti:

- il recesso da parte del concedente con un preavviso non sufficiente per consentire al concessionario di adeguarsi alla nuova situazione conseguente alla cessazione del rapporto (deve essere garantita la possibilità di ammortizzare i costi sostenuti per la creazione delle strutture e della rete di vendita, smaltire lo stock di prodotti, pianificare una nuova attività commerciale ecc.);

- la possibilità per il concedente di godere, dopo la cessazione del rapporto, dell'avviamento commerciale creato dal concessionario nella zona.

Il risarcimento del danno riconosciuto a favore del concessionario può essere, quindi, anche molto ingente, soprattutto nel caso in cui il concessionario abbia sostenuto investimenti importanti (per esempio, per la costruzione di capannoni industriali e per la creazione di una rete di distributori locali e di agenti) e abbia creato ex novo un buon mercato per i prodotti del concedente nella zona contrattuale, generando un fatturato elevato.

Tenendo presente questo tipo di situazione, si possono consigliare alcune cautele:

- nel caso di contratto a tempo determinato, la previsione di un termine finale di durata sufficiente per consentire al concessionario di ammortizzare gli investimenti realizzati;

- se si sceglie una relazione a tempo indeterminato (o nel caso, sconsigliabile, di contratto orale) il riconoscimento a favore del concessionario di un congruo termine di preavviso (in via prudenziale, se la relazione dura più di un anno, il preavviso non dovrebbe essere inferiore a sei mesi);

- escludere comportamenti che possano ingenerare nel concessionario l'aspettativa di un rapporto di lunga durata, se non è certo che ciò avvenga;

- escludere espressamente il diritto del concessionario a percepire alcun tipo di indennità, dando atto che le condizioni contrattuali (investimenti richiesti, durata, prezzo di vendita dei prodotti, margine di guadagno a favore del distributore ecc.) sono state pattuite al fine di consentire al concessionario, al termine del rapporto, la giusta remunerazione a fronte degli investimenti e dell'attività prestata;

- attenzione alle gestione del portafoglio clienti: la maggior parte delle sentenze straniere che riconoscono l'indennità di fine rapporto al concessionario sono basate sul fatto che il concedente, al termine del rapporto, è in grado di conoscere i nominativi dei clienti finali e può, quindi, godere dell'avviamento commerciale creato dal distributore disdettato. Se non interessa il controllo del portafoglio clienti della zona, è opportuno evitare che tali informazioni siano comunicate dal concessionario o che siano comunque conoscibili da parte del concedente (per esempio, perché i clienti finali devono rivolgersi al concedente per la garanzia dei prodotti o per l'omologazione ecc.);

- previsione in contratto dell'applicazione della legge italiana e della competenza esclusiva del giudice italiano, al fine di evitare che la causa sia radicata nel Paese straniero, in cui la giurisprudenza prevede il riconoscimento di un'indennità di fine rapporto al concessionario.

Legge applicabile

La materia della legge applicabile a un contratto di distribuzione all'estero è disciplinata dalle norme che regolano i contratti internazionali, che per quanto riguarda l'Italia sono contenute nella legge n. 218/1995.

Per determinare la legge applicabile al contratto internazionale di concessione di vendita occorre fare riferimento all'art. 3 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, secondo cui le parti sono libere di scegliere la legge che regolerà il contratto, con previsione dell'applicabilità della legge dello Stato di appartenenza dell'uno o dell'altro contraente o anche di un ordinamento giuridico terzo.

In mancanza di un'espressa previsione nel contratto (per esempio nel caso in cui le parti abbiano solo un accordo verbale), l'art. 4 della Convenzione di Roma del 1980 prevede che, per individuare la legge applicabile, si faccia riferimento alla legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto, che è quello dove ha sede la parte tenuta alla prestazione caratteristica.

Nel caso di un contratto di concessione di vendita tra un concedente italiano e un concessionario straniero non vi è uniformità di opinioni su quale sia il soggetto che svolge la prestazione caratteristica del contratto.

Se si ritiene che la prestazione caratteristica sia quella del concedente (vendita dei prodotti), la conseguenza da trarre è che il rapporto è regolato dalla legge italiana, come sostenuto, tra l'altro, dalla Corte di Cassazione italiana.

Va però considerato che la maggioranza della dottrina e della giurisprudenza straniera giungono alla conclusione opposta, ritenendo che la prestazione caratteristica sia quella del concessionario (creazione della rete commerciale e promozione della vendita dei prodotti) con la conclusione che la legge applicabile è quella del Paese straniero in cui egli svolge l'attività di promozione delle vendite.

Al fine di evitare che vi sia incertezza sul regime applicabile al rapporto, è importante, in conclusione, che la legge sia espressamente prevista in contratto, tenendo presente che in caso di mancata indicazione è probabile che si ritenga applicabile la legge del Paese dove il concessionario svolge il proprio incarico.

Giurisdizione

In materia di giurisdizione, si applicano al contratto di agenzia internazionale il regolamento 44/2001 CE nell'ambito dell'Unione Europea e la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 in ambito extra UE: i due strumenti dettano previsioni sostanzialmente uniformi, posto che il reg. 44/2001 è stato elaborato sulla base del testo della Convenzione del 1968. In assenza di un'espressa previsione del foro competente in contratto, entrambi gli strumenti prevedono come foro generale quello del domicilio del convenuto, ossia la parte (concedente o concessionario) che viene chiamata in giudizio.

Sia la Convenzione sia il regolamento ammettono la possibilità di deroga al criterio generale nel caso delle obbligazioni contrattuali, prevedendo che "il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita" (art. 5 Conv. Bruxelles), con la precisazione, introdotta dal'art. 5 1) b del reg. 44/2001, che tale luogo "nel caso della prestazione di servizi (è) il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto".

La prima opzione, quindi, è quella di radicare la controversia presso il giudice del luogo in cui ha sede la controparte (generalmente all'estero) e l'alternativa è quella di individuare il luogo di adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio e radicare la causa presso il giudice di quel luogo.

Occorre distinguere, a questo proposito, tra concessione di vendita in Paesi extra UE e Paesi membri della UE: nel primo caso, come detto, si applica la Convenzione di Bruxelles del 1968, secondo la quale va individuata l'obbligazione dedotta in giudizio dall'attore (pagamento di somme da parte del concessionario o da parte del concedente, violazione dell'esclusiva, pagamento dell'indennità di fine rapporto ecc.) e in seguito, sulla base delle legge applicabile, si individua il giudice competente, che è quello del luogo in cui l'obbligazione è stata, o avrebbe dovuto essere, eseguita.

Se la vertenza riguarda il mancato pagamento di somme dovute da parte del concessionario il luogo di adempimento, generalmente, è quello del domicilio del creditore, quindi la sede del concedente, con la conseguenza che è possibile radicare la causa presso il foro in cui ha sede il concedente.

Se, invece, il luogo dell'obbligazione dedotta in giudizio è quello dove il concessionario svolge la sua attività (per esempio si contesta la violazione dell'esclusiva, il mancato raggiungimento degli obiettivi di vendita o dell'attività promozionale ecc.), applicando il criterio previsto dall'art. 5 della Conv. di Bruxelles del 1968 si giunge, generalmente, a individuare il foro della sede del concessionario.

Anche in ambito UE il ragionamento da svolgere per giungere a individuare il giudice competente è complicato, perché il risultato cambia a seconda che si consideri il contratto di concessione come un contratto di vendita (seguendo la Cassazione italiana) oppure come un contratto quadro di servizi (opinione prevalente nella giurisprudenza e dottrina straniera).

Senza entrare in un ragionamento troppo dettagliato, che non interessa in questa sede, si espone che è possibile, in caso di mancata espressa previsione del foro contrattuale, invocare la competenza sia del giudice del luogo in cui ha sede il concedente sia quello in cui il concessionario svolge la propria attività.

Per evitare questa situazione di incertezza, con il rischio di dovere affrontare i costi e le incognite di una causa all'estero, è consigliabile prevedere nel contratto una clausola di scelta del foro esclusivamente competente per le controversie tra le parti (nel caso che il concedente sia italiano, naturalmente, è importante che la competenza sia quella del giudice del luogo in cui egli ha sede).

Questa possibilità è riconosciuta dall'art. 17 della Conv. di Bruxelles del 1968 e dall'art. 23 del reg. 44/2001, i quali prevedono che la clausola attributiva della competenza esclusiva debba essere redatta per iscritto o in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro o da un uso del commercio internazionale.

In alternativa alla scelta del foro competente si può considerare la possibilità di inserire nel contratto una clausola arbitrale: a tale proposito vale quanto detto per il contratto di agenzia e quindi occorre, in primo luogo, verificare se il Paese straniero ha ratificato la Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (perché in caso contrario potrebbe essere molto complicato, se non impossibile, ottenere l'adempimento del lodo arbitrale nel Paese del concessionario, quindi la procedura risulterebbe inutile).

Va poi tenuto presente che la procedura arbitrale solitamente comporta costi elevati (soprattutto se si prevede che l'arbitrato abbia sede in uno Stato terzo e non in lingua italiana), che non sempre sono giustificati in relazione al valore della controversia che deriva dal contratto.

In conclusione, è sempre consigliabile la previsione di una clausola ADR (alternative dispute resolution) che preveda, ferma la competenza del foro scelto dalle parti o del collegio arbitrale, la possibilità di rivolgersi a una Camera di Commercio o altro ente analogo al fine di tentare una conciliazione o mediazione finalizzata a giungere a un accordo transattivo.

Prima di radicare una causa giudiziaria (e anche se esiste già un contenzioso), è opportuno valutare queste vie alternative di soluzione delle controversie, che hanno il pregio di fornire alle parti l'assistenza di un mediatore specializzato, di svolgersi in tempi assai rapidi (di solito una giornata), con costi contenuti e una percentuale di riuscita delle mediazioni, generalmente, molto alta.

5.5. La vendita tramite creazione di una rete di rivenditori: il franchising

Il contratto di franchising, il cui nome deriva dal francese franchise, che vuol dire franchigia, ha avuto origine negli Stati Uniti e ha conosciuto una rapidissima diffusione nel commercio internazionale, in materia di vendita sia di prodotti (per un esempio italiano, i punti vendita Benetton o Calzedonia) sia di servizi (per esempio, la catena degli hotel Hilton o i vari networks di agenzie immobiliari).

A differenza della concessione di vendita, si tratta di un contratto che riguarda principalmente l'organizzazione dei rapporti tra produttore (franchisor o affiliante) e venditori o prestatori di servizi al dettaglio (franchisees o affiliati) per la vendita o distribuzione di un prodotto caratterizzato da un marchio molto conosciuto dal pubblico (marchio forte) o di un know-how di comprovata efficacia.

Il risultato che si mira a ottenere è quello di garantire al franchisee (solitamente un imprenditore individuale o una piccola società) la possibilità di sfruttare l'esperienza, le conoscenze commerciali e la notorietà del franchisor (che è una società di grandi dimensioni che produce i beni oggetto del contratto), presentandosi alla clientela finale come parte integrante della sua rete di vendita, con garanzia, quindi, del rispetto delle caratteristiche del prodotto e degli standard qualitativi che contraddistinguono il franchisor.

Il franchisor, a sua volta, può sviluppare una rete di vendita, anche in mercati geograficamente lontani, senza farsi carico direttamente dei relativi oneri e ottiene la diffusione dei prodotti anche in zone nelle quali, altrimenti, non sarebbe presente.

L'utilizzo di questo contratto presuppone che il prodotto sia ben conosciuto nel mercato di destinazione e che il franchisor sia interessato (e abbia le competenze necessarie) all'organizzazione e gestione (direttamente o tramite l'intermediazione di un responsabile per la zona, il master franchisee) di una rete di punti vendita nel Paese straniero.

I contratti di franchising vengono solitamente divisi in tre gruppi:

- franchising di distribuzione: il franchisee acquista e rivende i prodotti forniti dal franchisor, nell'ambito di un punto vendita che reca l'insegna del franchisor e che viene impostato e gestito secondo le sue direttive;

- franchising di produzione: il franchisee fabbrica, sotto le direttive del franchisor, i prodotti, che poi rivende con il marchio del franchisor;

- franchising di servizi: il franchisee offre, sotto la ditta e l'insegna del franchisor, un servizio con le stesse caratteristiche di quello (noto al pubblico) del franchisor.

Le caratteristiche principali del contratto di franchising sono le seguenti:

- i punti vendita gestiti dai franchisees utilizzano i segni distintivi (marchio e insegna) del franchisor e si presentano al pubblico con la stessa immagine commerciale: ciò è regolato dettagliatamente nel contratto, che consente un forte controllo da parte del franchisor sul rispetto delle sue direttive in materia di marketing e politica commerciale;

- il franchisor trasferisce al franchisee il proprio know-how, ossia quel patrimonio di informazioni riservate e conoscenze pratiche, sviluppate e codificate dal franchisor, necessarie alla gestione del punto vendita o alla fornitura del servizio oggetto del contratto;

- il compenso del franchisor varia a seconda del tipo di prodotto fornito: generalmente è rappresentato dalle royalties, ossia una percentuale sulle vendite realizzate dal franchisee, ma può anche derivare solo dalla vendita dei prodotti al franchisee (solitamente con previsione di minimi di acquisto).

I contraenti sono soggetti del tutto autonomi e indipendenti sotto il profilo giuridico ed economico, quindi non si costituisce alcun rapporto di lavoro subordinato, anche se la struttura del contratto richiede l'esercizio di un potere di direzione e controllo da parte del franchisor.

Nato come forma contrattuale atipica, per la quale non esisteva una specifica disciplina legislativa, il contratto di franchising è stato disciplinato per la prima volta dal reg. CE n. 4087/1988, mentre in Italia la normativa applicabile è stata introdotta con la legge 6 maggio 2004, n. 129 ("Norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale").

Di seguito si veda quali sono i punti salienti del contratto di franchising, alla luce della prassi che si è consolidata nel commercio internazionale e dei requisiti richiesti dalla normativa italiana.

Forma

Il contratto deve essere redatto per iscritto, a pena di nullità. Accade spesso che le parti utilizzino modelli mutuati dagli ordinamenti anglosassoni e utilizzati per regolare contratti simili: si tratta di testi generalmente molto complessi, contenenti lunghi elenchi di definizioni e una disciplina assai analitica dei possibili comportamenti delle parti e delle relative conseguenze, che non sempre sono adatti o utili nel caso specifico.

E' consigliabile, invece, che il contratto sia il più chiaro possibile, che individui e disciplini compiutamente gli elementi essenziali e rimandi a documenti allegati, di tipo operativo, il dettaglio e le specifiche tecniche delle prestazioni richieste alle parti.

Durata

Il contratto di franchising è per sua natura un contratto di durata, vista l'esigenza del franchisee di poter ammortizzare, nel tempo, gli investimenti necessari per entrare a far parte della rete commerciale del franchisor; nella prassi commerciale la durata di questo tipo di accordi tende a essere prevista in alcuni anni (da 3 a 9).

La legge 129/2004 ha trasfuso questa esigenza nell'art. 3, comma 3, che prevede per il contratto a tempo determinato una durata minima di 3 anni (con la conseguenza che eventuali patti per un periodo inferiore saranno automaticamente sostituiti dalla previsione inderogabile di legge), senza però nulla dire in materia di contratto a tempo indeterminato (per il quale si ritiene possibile, nel silenzio della legge, un recesso anche prima del compimento del terzo anno, salva la concessione di congruo preavviso). Nel caso in cui il contratto fosse disciplinato da una legge straniera occorrerebbe verificare l'esistenza di analoghe previsioni di durata.

La cessazione del contratto, oltre allo scadere del termine finale o al recesso dal rapporto a tempo indeterminato, può conseguire, secondo le norme generali, alla risoluzione per inadempimento di non scarsa importanza di una delle parti.

A tale proposito, al fine di evitare di dovere considerare, caso per caso, se un dato comportamento rappresenta inadempimento di gravità tale da risolvere il contratto (spesso con la necessità di radicare una causa giudiziaria) è senza dubbio opportuno inserire nel contratto la clausola risolutiva espressa, per mezzo della quale le parti concordano sul fatto che alcune obbligazioni (per esempio il raggiungimento di un fatturato minimo o il rispetto del patto di esclusiva) sono di particolare importanza e il loro inadempimento comporta l'automatica risoluzione del contratto.

Affinché questa clausola sia valida gli inadempimenti rilevanti devono essere specificamente individuati, non essendo sufficiente, come spesso accade, un generico riferimento a tutte le obbligazioni del contratto.

E' consigliabile prevedere espressamente che dopo la cessazione dell'attività il franchisee dovrà restituire tutto il materiale contenente informazioni riservate e i segni distintivi del franchisor e dovrà rispettare il divieto di utilizzare i segni distintivi o il know-how, nonché di dedicarsi per un certo periodo di tempo (in genere 2 anni e comunque entro il limite massimo di 5 anni stabilito dall'art. 2595, secondo comma, c. c.) ad attività commerciali rientranti nel medesimo settore merceologico e nella stessa zona.

E' anche opportuno disciplinare la facoltà del franchisor di riacquistare lo stock dei prodotti esistente al momento della cessazione del rapporto, al fine di evitare vendite di liquidazione con modalità e prezzi che potrebbero non essere compatibili con la politica commerciale dell'affiliante.

Obbligazioni delle parti

La caratteristica essenziale del contratto di franchising (unitamente ai contratti di licenza d'uso dei segni distintivi) è il trasferimento in capo al franchisee del know-how, che può essere definito come un insieme di conoscenze pratiche, non brevettate, derivanti da esperienze e prove eseguite dall'affiliante. Il patrimonio di conoscenze oggetto della cessione deve essere segreto (non si deve trattare, cioè, di dati conosciuti o facilmente reperibili), sostanziale (cioè indispensabile per poter svolgere il servizio o vendere i prodotti contrattuali) e individuato (cioè descritto in modo preciso, al fine di consentire la verifica dell'effettivo contenuto delle informazioni).

Nel caso in cui il know-how, come generalmente accade, sia suscettibile di aggiornamento sulla base dello sviluppo tecnologico e dell'utilizzo che ne fanno gli utenti, è opportuno ricordarsi di prevedere una clausola che disciplini le reciproche obbligazioni delle parti di trasmettere tutti i dati e le informazioni utili all'aggiornamento e all'implementazione del know-how.

Le informazioni relative al know-how devono essere oggetto di disclosure, ossia devono essere messe a disposizione del potenziale franchisee (solitamente con patto di riservatezza) almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto (art. 4 della legge 129/2004) unitamente a una serie di informazioni relative all'attività dell'affiliante (copia dei bilanci, lista degli affiliati, indicazione dei marchi utilizzati ecc.), che sono necessarie per la valutazione della convenienza dell'affare.

Dopo la conclusione dell'accordo, il know-how viene di solito raccolto in un documento, denominato manuale operativo, che contiene i processi, le formule e tutto quanto è necessario alla creazione di un punto di vendita o di un'attività imprenditoriale, all'allestimento dei locali, alle modalità operative di collaborazione tra affiliante e affiliato, allo svolgimento dell'attività contrattuale nel rispetto delle direttive previste dall'affiliante.

L'accuratezza e la veridicità delle informazioni condivise in sede di trattative precontrattuali e poi trasmesse dopo la conclusione del contratto, rappresentano l'elemento centrale del rapporto di franchising: la sanzione per eventuali difformità (in particolare per il caso delle informazioni false) rispetto a quanto previsto nell'accordo, infatti, è l'annullamento del contratto e il diritto al risarcimento del danno.

Il compenso a fronte dell'ingresso nella rete commerciale del franchisor è solitamente rappresentato dalla entry fee, ossia dal pagamento di una somma una tantum al momento della conclusione del contratto, che deve essere parametrato al valore economico dell'affare e alle possibilità di sviluppo dell'attività.

Dopo l'avvio dell'attività, la remunerazione del franchisor avviene invece tramite il pagamento, da parte del franchisee, delle royalties, ossia di una percentuale sul volume d'affari realizzato (anche se, in certi casi, si preferisce prevedere che il guadagno dell'affiliante sia dato solo dalla vendita dei prodotti all'affiliato, spesso con previsione di minimi obbligatori di acquisto).

E' importante ricordare che l'esclusiva contrattuale, a differenza di quanto accade nel contratto di agenzia, non è un elemento naturale del contratto: occorre, quindi, prevedere espressamente il diritto di esclusiva, con obbligo del franchisee di acquistare e rivendere solo i prodotti dell'affiliante e impegno del franchisor, a sua volta, a distribuire i prodotti nella zona solo tramite l'affiliato.

Legge applicabile e giurisdizione

In mancanza di un espresso patto sul foro competente e sulla legge che disciplina l'accordo, prevale l'opinione secondo la quale la prestazione caratteristica del contratto è quella del franchisor e il luogo di adempimento sia quello ove egli ha sede (con la conseguenza che il franchisor italiano può adire il giudice del luogo in cui ha sede e invocare l'applicazione della legge italiana). Permane, però, il rischio di una causa nel Paese in cui il franchisee svolge l'attività ed è quindi consigliabile prevedere espressamente l'applicazione della legge italiana e la competenza esclusiva del foro del luogo in cui egli ha sede il franchisor.

Anche nel caso del franchising si ricorda che è consigliabile la previsione di una clausola ADR (alternative dispute resolution) che stabilisca (salva la competenza del foro scelto dalle parti o del collegio arbitrale) la possibilità di rivolgersi a una Camera di Commercio o altro ente analogo al fine di tentare una conciliazione o mediazione finalizzata a giungere a un accordo transattivo.

L'alto numero di successi e i costi molto contenuti hanno favorito una rapida diffusione delle procedure ADR nel commercio internazionale, soprattutto in rapporti, come quelli di franchising, nei quali il valore della controversia spesso non giustificherebbe gli oneri di un contenzioso giudiziario all'estero: è bene tenere presente questa opzione e prevedere nel contratto la possibilità di ricorrere alla mediazione o conciliazione.

 




            

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Ultimi commenti degli utenti

Complimenti, chiaro ed esauriente. Grazie per aver reso disponibile un prezioso contributo.

16 Marzo 2011 ore 10:56:42 - s.v.











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