cfsrating 2018
FinanzaeDiritto sui social network
21 Settembre 2018  le interviste  |  professionisti  |  chi siamo  |  forum  |  area utenti  |  registrati

            




LE GARANZIE BANCARIE INTERNAZIONALI

12 Ottobre 2010 - Autore: Massimo Ferracci


GARANZIE BANCARIE INTERNAZIONALI CASE STUDY LE GARANZIE BANCARIE INTERNAZIONALI: AUTONOME O ACCESSORIE? Le garanzie bancarie sono strumenti che nell’ambito di operazioni con l’estero sono volti a garantire le obbligazioni di un debitore. Più precisamente si parla di garanzie personali, rilasciate da banche per conto di propri clienti nelle forme di fidejussione o di contratto autonomo di garanzia. Una garanzia è personale quando colui che la presta si obbliga, con tutto il suo patrimonio, nei confronti di un creditore all’adempimento di un’obbligazione di un altro soggetto. Rientrando nella categoria dei crediti di firma, le fidejussioni e garanzie internazionali non costituiscono un prestito immediato di denaro da parte della banca bensì un impegno a far fronte all’eventuale insolvenza o inadempienza del cliente per cui è richiesta. Di norma le garanzie sono regolate dal diritto nazionale della banca emittente. Nell’ambito della legislazione italiana, i rapporti di fidejussione sono disciplinati dagli articoli dal 1936 al 1957 del Codice Civile, nonché dagli articoli 700, 701 e 702 del codice di procedura civile che stabiliscono che il debitore può impedire alla banca emittente, in caso di escussione, l’esecuzione della propria obbligazione. La fidejussione Il Codice Civile all’art.1936 definisce il fidejussore come “….colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui”. La fidejussione ha carattere accessorio rispetto all’obbligazione principale e giuridicamente ne segue le sorti. Il fidejussore può dunque opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, rifiutando il pagamento qualora il creditore ne abbia il diritto e non sia in difetto. La garanzia autonoma La garanzia autonoma è una fidejussione atipica perché completamente astratta, slegata dal contratto tra debitore e creditore e dal rapporto di debito principale. E’ l’impegno irrevocabile assunto da una banca di eseguire una prestazione finanziaria a prima richiesta qualora un terzo non assolva una determinata obbligazione, sempreché siano state adempiute le condizioni contenute nel testo della garanzia. Non possono dunque essere opposte le eventuali eccezioni che avrebbe potuto opporre l’obbligato principale e la banca non può rifiutare il pagamento. Qualora il fornitore non adempia o adempia parzialmente agli impegni assunti contrattualmente, il beneficiario escuterà la garanzia, salvo la possibilità per il debitore, con tutte le implicazioni del caso, di ricorrere all’art.700 del nostro Codice di procedura civile. La garanzia autonoma di pagamento è, per la sua caratteristica di astrattezza, la forma più diffusa e preferita dal creditore in campo internazionale. La garanzia autonoma è però indipendente dalle norme di cui agli articoli 1936 e seguenti del Codice Civile. Per impedire contestazioni da parte del debitore nei confronti della Banca che abbia pagato somme da lui non dovute, o che ritenga non dovute, è fondamentale, dunque, chiarire le caratteristiche della garanzia all’atto della richiesta e non indicare nel testo della garanzia alcun riferimento alla “fidejussione” o al “fidejussore”, ma piuttosto usare termini quali “lettera di garanzia”, “impegno”, “garante”. Il cliente, consapevole dei rischi connessi alla garanzia autonoma, del fatto cioè che in caso di escussione immotivata ed ingiusta la banca non potrà rifiutare il pagamento, LE GARANZIE “ON FIRST DEMAND” Il fenomeno delle garanzie pagabili “on first demand” rappresenta una forma di autotutela sviluppatasi nella prassi del commercio transnazionale come prodotto della comunità dei mercatores in risposta alla crescita dei fattori di rischio in seguito ad un a maggiore integrazione economica a livello mondiale. Per tale ordine di ragioni queste garanzie sono nate e si sono sviluppate in funzione dei bisogni del commercio transnazionale, autonomamente ed indipendentemente dalle leggi nazionali legate a principi e categorie tradizionali. In particolare, tali garanzie assolvono la funzione di sicurezza proprio nell’ambito internazionale contro i rischi di “contract breakdown” causati da un grande numero di situazioni spesso concatenate ed imprevedibili. Infatti il beneficiario viene garantito dalla mancata prestazione o dall’inesatta esecuzione dell’obbligazione dedotta in contratto anche nel caso in cui l’inadempimento non sia imputabile al debitore, trasferendo sul garante i “rischi atipici” (in quanto non legati a cause di inadempimento) quali: leggi di politica economica del paese del debitore (misure restrittive per motivi bellici, confisca di merci, divieti di importazione o di esportazione, ostacoli di carattere valutario,); inaspettati ostacoli nel caso di contratti di ingegneria civile. Con tali garanzie il garante si obbliga a pagare una certa somma di danaro a semplice domanda, posto che il beneficiario dichiari che si sono verificati determinati presupposti: è questa la loro peculiare caratteristica. Sotto questo profilo si può osservare come i “bonds” equivalgano sostanzialmente alle cauzioni con l’innegabile vantaggio di non richiedere costose immobilizzazioni di danaro, assicurando al beneficiario la disponibilità di una somma che gli consenta l’immediato risarcimento dei danni, in contrapposizione alla tradizionale “suretyship”che subordina il diritto di pagamento alla prova di inadempimento fornita dal beneficiario. In generale, la funzione svolta dalla “bank guarantee” è quella di riallocare i rischi tra il debitore principale (“account party”) ed il creditore (“beneficiary”). L’estensione di questa riallocazione dei rischi tra le parti dipende dai tipi di condizioni alle quali viene subordinato il pagamento. In tal senso, il “first demand bond”, cioè il tipo di garanzia che è prevalentemente utilizzata dagli operatori economici nell’ambito del commercio transnazionale, è certamente caratterizzato da un completo capovolgimento dei rischi, operando secondo il principio espresso dalla nota condizione “pay first, argue later”. Infatti il beneficiario ha diritto al pagamento immediato (senza dover dimostrare l’inadempimento del debitore) che la banca onorerà per non danneggiare il proprio standing internazionale. TIPOLOGIA DI BONDS E RISCHI ECONOMICI La varietà dei rischi legati al ciclo di vita del contratto, dalla fase delle trattative precontrattuali alla fase della conclusione e dell’esecuzione dello stesso, può essere coperta da differenti tipi di garanzie, le quali, seppur denominate in modo diverso, assolvono alla stessa funzione, cioè quella di protezione contro il non adempimento dell’obbligato principale. Tuttavia è bene premettere che le “etichette nominative” apposte su tali garanzie spesso non rispecchiano appieno il loro ambito di applicazione. Per tale ordine di ragioni è opportuno che la descrizione del rischio coperto venga esplicitamente espressa in contratto così come i termini , le condizioni, e l’eventuale presenza di altri tipi di garanzia ad essa collegate. Performance Bond o Garanzia di buona esecuzione La Performance Guarantee o Performance Bond o Garantie de bonne exécution o, infine, Garanzia di buona esecuzione configura quell’obbligazione che si assume la banca emittente su richiesta di un fornitore di beni o servizi, di effettuare un pagamento al beneficiario nei limiti di una somma di denaro dichiarata, o, se la garanzia lo prevede, la scelta del garante di procurare l’esecuzione del contratto, in caso di non conforme esecuzione da parte dell’ordinante di un contratto stipulato tra lo stesso ed il beneficiario. Caratteristiche principali Tra i rischi dell’importatore o del committente di lavori, esiste, certamente, anche quello che le merci ricevute o i lavori conclusi non risultino conformi alle condizioni contrattuali pattuite. Trascurando il rischio, per la sua breve durata, dell’importatore di merci, va esaminato invece quello, ben più elevato, del committente dei lavori. Se è vero che quest’ultimo può talora controllare la qualità e la conformità dei lavori man mano che essi vengono eseguiti, risulta anche evidente che per i grandi impianti “chiavi in mano” la definitiva verifica sarà possibile solo a lavori ultimati. L’impresa che concorre a simili lavori è pertanto chiamata a far rilasciare da una banca un Performance bond, con il quale ne viene garantita la buona esecuzione. Lo scopo del Performance Bond è quello di fornire al committente la garanzia in merito alla fornitura delle merci oppure dei lavori da eseguire, e deve altresì essere resa valida per il periodo di tempo intercorrente fino alla totale consegna delle merci oggetto della fornitura oppure alla totale esecuzione dei lavori contrattualmente stabiliti. Il Performance Bond viene rilasciato all’atto dell’aggiudicazione della commessa e dura fino al termine dei lavori; l’importo, che è naturalmente determinato in percentuale sul prezzo contrattuale, non è soggetto, in genere, a riduzioni parziali, come nel caso dell’Advance payment Bond di cui si parlerà in seguito. Le norme internazionali precisano inoltre che se la garanzia non indica una data ultima entro la quale la richiesta di escussione deve essere ricevuta dal garante, tale data ultima (data di scadenza) viene ritenuta fissata a sei mesi dalla data indicata nel contratto per la consegna o il completamento o da quella di ogni proroga relativa, oppure ad un mese dopo la scadenza di ogni periodo di manutenzione (periodo di garanzia) previsto nel contratto, se tale periodo di manutenzione è espressamente coperto dalla garanzia di buona esecuzione. Se nessuna richiesta di escussione è stata ricevuta dal garante entro la data di scadenza oppure se la richiesta presentata a valere sulla garanzia è stata accolta con pieno soddisfacimento di tutti i diritti del beneficiario, la garanzia cessa di essere valida. Se, infine, una garanzia non precisa la documentazione da produrre a supporto di una richiesta di escussione oppure si limita a prescrivere una dichiarazione di escussione da parte del beneficiario, questi deve presentare una sentenza dell’autorità giudiziaria o un lodo arbitrale che giustifichi la richiesta, oppure l’accordo scritto dell’ordinante riferito alla richiesta ed alla somma che deve essere pagata. Il Performance Bond garantisce, quindi, al committente il pagamento di un importo a titolo di indennizzo del danno che gli deriverebbe dalla mancata oppure inadeguata esecuzione dei lavori e delle forniture di merci. La garanzia, di conseguenza, non copre però gli oneri a cui il committente, beneficiario del Performance Bond, andrebbe incontro a causa della rescissione del contratto, e cioè quelli inerenti alla necessità di indire un’altra gara di appalto, sostenere l’eventuale aumento dei prezzi nel frattempo verificatisi, ritardare l’esecuzione dell’opera programmata con gli inevitabili disagi. Ma se sono notevoli i rischi a cui va incontro il committente, si può affermare che maggiori siano quelli a cui va incontro l’ordinante. Infatti il concetto di “buona esecuzione” include degli elementi obiettivi, ma presenta anche considerazioni di ordine soggettivo da non trascurare, circa la qualità e la quantità della performance dell’ordinante e tali valutazioni sono demandate esclusivamente al committente. Proprio per questa soggettività, le garanzie a prima richiesta possono venire escusse dal beneficiario in modo arbitrario, anche se questi è in buona fede. Si verificano, poi, e non così raramente come si potrebbe pensare, escussioni in mala fede. L’ordinante si vedrebbe così privato di una buona quota del proprio ricavo, senza alcuna dimostrazione da parte del committente della cattiva esecuzione dei lavori oppure della fornitura, e ciò anche a stato lavori avanzato, se non addirittura concluso, dopo averne sostenuti tutti i relativi costi. Esistono quindi delle evidenti problematiche interpretative del concetto di “buona esecuzione”. Nei contratti che prevedono semplicemente la consegna della merce, la buona esecuzione si limita alla conseguenza della merce pattuita conforme al contratto. Nei contratti, che invece, prevedono l’esecuzione di lavori in concetto è più complesso poiché si estende al controllo della congruità e della bontà dei lavori eseguiti, e, in caso di impianti, al loro regolare funzionamento. Un altro problema, già in precedenza accennato, che si pone è quello dell’arbitraria escussione della garanzia. Per evitare tale situazione e rendere più obiettiva la valutazione dell’inadempienza, può venire inserita nel testo una clausola riguardante il controllo esterno della esecuzione del contratto. Anche nelle norme internazionali è stato introdotto, ed è stata questa una delle più notevoli innovazioni, anche se è stata largamente disatteso dagli utenti il principio della necessità di motivare la richiesta di escussione è ciò per gli abusi verificatisi di richieste di escussioni per l’inadempienza della controparte. Se la garanzia non prevede espressamente la documentazione ma richiede una semplice domanda del beneficiario, dovrebbe scattare la documentazione prevista dalle norme internazionali, a cui, ovviamente, la garanzia emessa deve essere espressamente soggetta, e cioè, in caso di garanzia di buona esecuzione, l’esibizione di una sentenza di un giudice ordinario o di un lodo arbitrale che giustifichi la domanda o la dichiarazione del debitore che riconosce la validità della richiesta e del relativo ammontare. Sulla durata, infine, si ritiene che la validità sia automaticamente prorogata fino al termine dei lavori o, in caso di impianti, fino al collaudo finale. Advance Payment Bond/Down Payment Guarantee L’Advance payment Bond o Garantie di remboursement o, infine, Garanzia di rimborso si configura l’obbligazione che si assume la banca, su richiesta di un fornitore di beni o servizi (Ordinante), di effettuare un pagamento al beneficiario, nei limiti di una somma di denaro dichiarata, nel caso del mancato rimborso da parte dell’ordinante, secondo i termini e le condizioni stabiliti contrattualmente, di qualsiasi somma o somme corrisposte in via anticipata dal beneficiario all’ordinante e non in altro modo rimborsata o rimborsate. La funzione dell’Advance payment Bond è quella di garantire, in caso di inadempienza dell’appaltatore, la restituzione al committente delle somme da quest’ultimo anticipate. In molti contratti, infatti, viene convenuto, per consentire un maggiore autofinanziamento degli stessi, che il committente corrisponda degli anticipi all’atto della stipulazione del contratto contro rilascio di una adeguata garanzia, rappresentata, appunto dall’Advance payment bond. I pagamenti anticipati sono correlati ai costi di impianto del cantiere, all’acquisto di macchinari ed altre spese organizzative. Tali pagamenti anticipati apportano all’esportatore parte della liquidità per il finanziamento dei costi di produzione e, in una certa misura, forniscono prova delle serie intenzioni e della rispondenza finanziaria dell’acquirente. Nella maggioranza dei casi, l’esportatore deve quindi fornire una garanzia bancaria, mediante la quale l’acquirente possa esigere il rimborso degli acconti nella eventualità che il venditore dovesse risultare inadempiente. L’ammontare anticipato viene poi gradualmente recuperato mediante deduzione operata sulle somme corrisposte dall’appaltatore in relazione all’avanzamento dei lavori o alla effettuazione delle spedizioni con conseguente riduzione dell’importo iniziale della garanzia. Gli Advance payments sono rapportati ad una percentuale del prezzo contrattuale oppure ad una somma predeterminata. Il loro importo riflette tuttavia la forza contrattuale delle controparti dal momento che essi sono assimilabili e dei finanziamenti, senza interesse, che il committente, ovviamente, tende a minimizzare mentre l’appaltatore a massimizzare. In relazione alla scadenza e alla escussione della garanzia, le norme internazionali precisano che se questa non indica una data ultima entro la quale la richiesta di escussione non debba essere ricevuta dal garante, tale data ultima (la data di scadenza) è ritenuta fissata in sei mesi dalla data indicata nel contratto per la consegna o il completamento o in quella di ogni proroga relativa. Qualora nessuna richiesta venga ricevuta dal garante entro la data di scadenza oppure se una richiesta presentata in forza della garanzia sia stata accolta con pieno soddisfacimento di tutti i diritti del beneficiario, allora la garanzia cessa di essere valida. Nell’eventualità che la garanzia non dovesse precisare la documentazione da presentare a supporto di una richiesta di escussione o si limiti a prescrivere una dichiarazione di escussione da parte del beneficiario, questi deve presentare una sentenza dell’Autorità giudiziaria o un lodo arbitrale che giustifichi la richiesta, oppure l’accordo scritto dell’ordinante riferito alla richiesta e alla somma che deve essere pagata. Come considerato per il Performance bond anche nell’ambito dell’Advance payment bond si profilano rischi sia nei confronti del committente che dell’ordinante. Il committente, quindi, per motivi prudenziali, dovrà essere in possesso della garanzia prima di dar corso al pagamento dell’anticipo pattuito. Potrebbe anche, in alternativa, vincolare la messa a disposizione dell’importo all’ordinante al ritiro o al rilascio, per conto di questi, da parte della banca incaricata della garanzia in questione nel concordato. L’ordinante, d’altro canto, anch’egli per motivi prudenziali, vorrà evitare l’uso fraudolento dell’Advance payment bond. Quindi lo fa emettere dopo aver ricevuto all’anticipo stabilito oppure lo fa rilasciare subito subordinandone però l’efficacia al ricevimento dell’acconto. La con testualità, quindi, serve ad evitare casi purtroppo già verificatisi in passato. Superato, comunque, l’aspetto di sicurezza del rilascio, permane il pericolo dell’escussione arbitraria della garanzia. L’arbitrarietà dell’escussione, anche se in qualche caso avanzata in buona fede da parte del committente, rimane pur sempre un fattore soggettivo di non facile catalogazione. Si deve, poi, infine, tenere in considerazione che in caso di contratto che prevede che la garanzia sia mantenuta in validità per l’importo a scalare, sussiste il rischio che l’importo della garanzia non venga ridotto proporzionalmente per negligenza o cattiva volontà del committente. Ciò soprattutto in quanto, nonostante sia previsto nel contratto una riduzione dell’importo della garanzia proporzionale ai pagamenti effettuati, molto raramente i testi delle garanzie contengono una siffatta clausola. Vi è poi per la banca garante, come parte estranea al contratto, molte volte, la oggettiva impossibilità di collegare i pagamenti con la riduzione dell’impegno assunto. Maintenance or warranty bond Nel periodo successivo alla completa esecuzione dell’opera, la responsabilità per eventuali difetti e per la manutenzione degli impianti è ancora coperta con le retention moneys sopra citate. Per lo stesso ordine di ragioni l’impresa costruttrice potrà realizzare il pieno prezzo contrattuale solamente fornendo al committente garanzie che assicurino il rispetto degli obblighi di manutenzione assunti in contratto. Il periodo di riferimento, pur variando da contratto a contratto, corrisponde a quello necessario per un completo adempimento delle obbligazioni di manutenzione. L’importo generalmente corrisponde ad un 10% del prezzo contrattuale dei lavori eseguiti. STRUTTURA DEL TESTO DEI BONDS. Consideriamo la struttura dei bonds secondo le quali le parti coinvolte variano da tre nel caso della “Direct or three-party guarantee” (ordinante, banca garante, beneficiario) a quattro nel caso della “Indirect or four-party guarantee” (ordinante, banca controgarante, banca garante, beneficiario). Per quanto concerne le parti conivolte, queste sono: 1- l’Ordinante: SPANISH BIOMASS SERVICE LTD (o “Account party, Principal, debitore principale”), normalmente è parte del rapporto principale, è il soggetto alla cui richiesta la banca - come garante, emette la garanzia in favore del beneficiario; - come controgarante, richiede ad un’altra banca (normalmente nel paese del beneficiario) di emettere la garanzia in favore del beneficiario dietro rilascio della propria controgaranzia. 2- la Banca controgarante: PRIMARIA BANCA SPAGNOLA (o “First bank, Instructing bank”) è la parte che, a richiesta dell’ordinante, dà istruzioni ad altra banca di emettere la garanzia in favore di un beneficiario del paese di quest’ultima contro rilascio di una “counter-guarantee” (nel caso di garanzia indiretta). 3- la Banca garante: BANCA ITALIANA (o “Second bank, Issuing bank”) rappresenta la parte che emette la garanzia: nel caso di garanzia diretta, normalmente è la stessa banca che ha avuto istruzioni dall’ordinante, mentre, nel caso di garanzia indiretta, è un’altra banca del paese del beneficiario. 4- il Beneficiario: ALFA RENEWABLE ENERGIES S.r.l. (“Beneficiary, creditore”), normalmente parte del rapporto sottostante, è la parte in favore della quale la garanzia è emessa. La variabilità della natura del commercio transnazionale è tale che due garanzie autonome, sebbene possiedano caratteristiche comuni, raramente sono simili. Nonostante ciò, la struttura degli unconditional bonds risulta normalmente composta dai seguenti tre elementi: 1. l’introduzione, la quale descrive la relazione contrattuale di base tra il debitore principale ed il beneficiario. Questa dovrebbe contenere un minimo di informazioni con riferimento al rapporto sottostante la garanzia, quali il nome del beneficiario, il nome dell’obbligato principale, il nome della banca garante e l’indicazione del tipo di garanzia; 2. la parte principale, che contiene la clausola di garanzia con la quale la banca garante si impegna a pagare al beneficiario, su mandato del debitore principale, a prima richiesta e senza eccezioni (“manner of claiming payment”), cioè indipendentemente dal contratto base, qualsiasi importo fino alla concorrenza di una somma determinata (“maximum amount guaranteed” con “reduction provisions”). Dato il carattere astratto della garanzia una descrizione esatta dell’inadempienza del contratto base non è obbligatoria. Infatti la semplice richiesta da parte del beneficiario è sufficiente a far scattare l’obbligo di pagare, fatta salva l’espressa apposizione di condizioni documentarie supplementari (“document to support a claim”); 3. la durata, cioè l’indicazione della clausola di inizio effetti (“commencement date”), della clausola di scadenza (“expiry date”) ed altre eventuali clausole influenti sulla durata della garanzia (quali la “extend or pay” o quelle che indentificano una giurisdizione e la legge applicabile). L’omissione di qualcuno di tali punti chiave o l’inclusione nella garanzia di termini imprecisi ed ambigui specialmente con riferimento alle circostanze nelle quali la banca dovrebbe pagare, lasciandone aperta l’interpretazione, crea a carico dell’ordinante il rischio di una unfair demand. In tal senso dovrebbe essere evitata un’eccessiva sintesi all’atto della redazione del testo della garanzia, seguendo i criteri che riflettono la così detta “commercial prudence”, quali: (a) la compatibilità dei termini utilizzati nella garanzia con quelli del contratto sottostante; (b) predisposizione di un ammontare massimo; (c) chiara indicazione del periodo di validità, della data di scadenza, di clausole di estenzione del periodo di validità e delle eventuali “reduction clauses”; (d) specificazione dei motivi e della procedura sulla base della quale deve avvenire l’escussione ; (e) indicazione della procedura per risolvere le eventuali dispute, e della legge applicabile . Tuttavia, la capacità dell’ordinante di negoziare una tale “wording in the guarantee” dipende: - dalla posizione negoziale del debitore principale e del creditore ; - dall’esperienza e dalle capacità negoziali del debitore principale e dei suoi consulenti legali; - dai rapporti di forza createsi in precedenti negoziazioni. Inoltre occorre aggiungere che molti operatori economici preferiscono evitare le discussioni con riferimento alla negoziazione del testo della garanzia, poichè piuttosto di rischiare di perdere il cliente, preferiscono concedere bonds ad alto rischio, cioè predisposti unilateralmente dal beneficiario secondo le proprie esigenze. In particolare, in molti paesi in via di sviluppo, la forma della garanzia, così come il luogo di emissione, il periodo di validità e le modalità per l’escussione sono spesso imposte alle parti da “local laws or banking regulations”. Ciò non significa, comunque, che un contraente “esperto” non sia in grado di negoziare un bond i cui termini restringano in modo significativo le modalità di escussione a quelle situazioni di inadempimento aventi un impatto significativo sul beneficiario. In generale può sempre cercare di evitare l’utilizzo di termini omnicomprensivi ed altre dubbie costruzioni, le quali potrebbero permettere al beneficiario di escutere la garanzia anche in casi di inadempimento insignificante o di frode manifesta . Clausola di pagamento “a prima domanda”. Tenendo presente i limiti di questo tipo di analisi, passiamo ora ad esaminare più da vicino l’insieme delle condizioni e dei termini contenuti nell’intero testo della garanzia (e non solo in qualche isolata frase) che qualificano un bond come unconditional. Infatti la principale risorsa interpretativa per ricercare l’intenzione delle parti resta pur sempre il testo stesso della garanzia in quanto rappresenta il loro definitivo accordo, mentre le “statutory rules” di ordinamenti nazionali, gli usi e la pratica del commercio transnazionale, le regole uniformi, la lex mercatoria, ecc., pur con la loro influenza, costituiscono fonti secondarie. Un primo indice necessario a qualificare l’autonomia del bond è senz’altro rappresentato dalla clausola “pagamento a prima domanda”. Qualora nel testo della garanzia sia indicata la clausola “a prima domanda” (“on first demand”), il beneficiario ha diritto al pagamento senza dover sottostare a nessun’altra condizione che non sia quella rappresentata dalla semplice richiesta di pagamento. Infatti il bond dà diritto all’escussione del completo ammontare della garanzia, dovendo rispettare solamente le condizioni di pagamento così come specificate nel testo della stessa, che, nel caso del “first demand bond”, sono rappresentate dalla semplice richiesta. In particolare, il first demand bond (o semplicemente bond) è generalmente conosciuto in due varianti: (a) nella prima rientrano i bonds per la cui escussione non si richiede altro che una semplice domanda, anche non scritta. (b) nella seconda si collocano quei bonds per i quali è necessario uno “statement of default”, cioè una dichiarazione unilaterale da parte del beneficiario, non necessariamente accompagnata da ulteriori indicazioni, nella quale egli deve affermare che si è verificato il rischio dedotto in garanzia (non dovendo provare niente), per esempio la dichiarazione che l’aggiudicatario si è rifiutato di sottoscrivere il contratto di appalto (nel caso di Tender bond) o che il costruttore non ha portato ha compimento il progetto come convenuto (nel caso di Performance bond). Tuttavia occorre precisare che il termine “first demand bond” è riferito ad un concetto giuridico. In tal senso, il bond, per essere tale, non necessariamente deve affermare esplicitamente che l’eventuale pagamento al beneficiario sarà effettuato a prima domanda. Infatti ci sono moltre altre frasi che conducono alla stessa nozione, per cui in fin dei conti occorre prestare particolare attenzione a tutto l’insieme delle espressioni nel testo per capire se la garanzia è un first demand bond. Comunque, possiamo osservare come, nelle garanzie emesse da banche, le seguenti espressioni generalmente indicano che il pagamento deve essere eseguito dalla banca “on demand” nel senso sopra descritto: “payment will be made without any objection”; “regardless of any objection”; “despite any objection by...(debitore principale)”; “at simple request”; “on demand and without notice or any condition or restriction”; “payment without proof or justification / or no opposition, objection or recourse to arbitration or to the courts... shall be taken into consideration”; “payment will be made upon the contractor’s default as determined by you in your absolute discretion”; “we guarantee payment on your request whether or not any amount is due on the... contract”; “your demand (or statement) shall be accepted as conclusive evidence of liability”. Clausola di pagamento “senza eccezioni”. Secondo la prevalente dottrina italiana non è sufficiente l’inserzione della clausola “a prima richiesta” per qualificare una garanzia come autonoma, in quanto “la sussistenza di questo contratto si deduce dalla presenza, nel suo testo, di una serie di clausole che sono incompatibili con il carattere accessorio di garanzie di tipo fideiussorio e che lo rendono indipendente dal negozio base. SCHEMA DI PERFORMANCE BOND To: ... BANCA ITALIANA Dear Sirs, With reference to the...(Contract) concluded on. February 18th 2010 between ALFA RENEWABLE ENERGIES S.r.l. (Employer), and Messrs SPANISH BIOMASS SERVICE LTD (the Supplier) for the delivery of.........(the Goods) for the contract price of. EUR 7.890.000,00 The conditions of this obligation are: 1. (a) We undertake to pay to you on your first demand to us the amunt not exceding 10% of the contract price, i.e.Eur 789.000,00 you may claim up to and not exceeding this sum, notwithstanding any contestation by the Supplier or any other third party. (b) After the Supplier has signed the aforementioned Contract with the Employer, the Guarantor is engaged to pay the Employer any amount up to and inclusive of the aforementioned full amount on first demand from the Employer to indemnify the Employer for any liabilities or damages resulting from the defects or shortcomings of the Supplier, whether these defects or shortcomings are actual or estimated or expected. 2. (a) This letter of guarantee shall be valid until the fullfilment of the Supplier’s obligations and guarantees under the Contract, i.e. until completion of the supply of ............. (b) In case we do not receive such a claim we will be obliged to pay the countervalue of this Letter of Guarantee on its expiry date to your order in cash without need for any procedure on your part or necessity for advice, unless we proceed to extend or to renew this guarantee. (c) This Performance bond is indefinite in duration and it can only be terminated by the return of this performance bond on receipt of written notice from yourselves. (d) We hereby agree to extend the period of the enforceability of their Guarantee if such extension be necessary or desired by you of us. (e) This indemnity is governed by Italian law, place of jurisdiction is Rome. Signed...(Bank) SCHEMA DI ADVANCE PAYMENT BOND To: ... BANCA ITALIANA Dear Sirs, With reference to the...(Contract) concluded on. February 18th 2010 between ALFA RENEWABLE ENERGIES S.r.l. (Employer), and Messrs SPANISH BIOMASS SERVICE LTD(the Supplier) for the delivery of.........(the Goods) for the contract price of. EUR 7.890.000,00 stated in advance that: - with your project order n....... - the payment has been established in: 20% in advance at sign of contract. The undersigned PRIMARIA BANCA SPAGNOLA, in person of its legal representatives, appoints itself as Guarantor in your favour and in the interest of ALFA RENEWABLE ENERGIES S.r.l. up to and not exceeding the amount of Eur 1.578.000,00 which is the amount paid by you in advance, in case the SPANISH BIOMASS SERVICE LTD, would not deliver the above mentioned machine. It is understood that we engage ourselves to pay, always up to Eur 1.578.000,00, any amount you will request to us on first demand notwithstanding any contestation by the Supplier or any other third party. stating that SPANISH BIOMASS SERVICE LTD. has not effected the delivery of the above mentioned machine. This Guarantee will come into force when SPANISH BIOMASS SERVICE LTD receives the down-payment of Eur 1.578.000,00, through BANCA ITALIANA, consequently any claim in respect thereof should be made to us before or on that date at the latest: Should we receive no claim from you by that date, our liability will cease “ipso facto” and the present letter of guarantee will definitely become null and void. We hereby agree to extend the period of the enforceability of their Guarantee if such extension be necessary or desired by you of us. This indemnity is governed by Italian law, place of jurisdiction is Rome. Signed...(Bank) SCHEMA DI MAINTENANCE BOND To: ... BANCA ITALIANA Dear Sirs, With reference to the...(Contract) concluded on. February 18th 2010 between ALFA RENEWABLE ENERGIES S.r.l. (Employer), and Messrs SPANISH BIOMASS SERVICE LTD(the Supplier) for the delivery of.........(the Goods) for the contract price of. EUR 7.890.000,00 We, PRIMARIA BANCA SPAGNOLA hereby irrevocably guarantee to refund the Company on demand up to a maximum amount of 10 % (being Ten percent of the Contract Price) in the event of the SPANISH BIOMASS SERVICE LTD failing to fulfil the maintenance conditions of the Contract. No alterations in the terms of the Contract or in the extent or nature of the goods to be supplied and no allowance of time by ...... nor any forbearance nor forgiveness in or in respect of any matter concernong the Order in the part of ... shall in any way realease the undersigned from any liability hereunder. We undertake to pay to you on your first demand to us the amunt not exceding 10% of the contract price, i.e.Eur 789.000,00 you may claim up to and not exceeding this sum, notwithstanding any contestation by the Supplier or any other third party. After the Supplier has signed the aforementioned Contract with the Employer, the Guarantor is engaged to pay the Employer any amount up to and inclusive of the aforementioned full amount on first demand from the Employer to indemnify the Employer for any liabilities or damages resulting from the defects of maintenance of the SPANISH BIOMASS SERVICE LTD, whether these defects or shortcomings are actual or estimated or expected. This Bond shall remain valid until close of banking hours at this office until two year after final certification of work, i.e......... (“Expiry”) and any claim hereunder must be received in writing at this office before Expiry accompanied by Employer’s signed statement that the SPANISH BIOMASS SERVICE LTD has failed to fulfil the maintenance conditions of the contract and such claim and statement shall be accepted as conclusive evidence that the amount is due to you under this Bond. Upon Expiry this Bond shall become null and void whether returned to us or not for cancellation and any claim or statement received after Expiry shall be ineffective. This Bond is personal to yourselves and is not transferable or assignable. This Bond shall be governed by and construed in accordance with the Laws of Italy and shall be subject to the exclusive jurisdiction of the Italian Courts. Signed...(Bank)




            

Altri articoli scritti da Massimo Ferracci

Ultimi commenti degli utenti

http://www.garanziabancaria.it/

9 Aprile 2014 ore 17:28:26 - Hrh Prince Guglielmo Rinaldini

13 Aprile 2014 ore 07:26:03 - credit home

16 Aprile 2014 ore 18:17:34 - La signora katrina

17 Aprile 2014 ore 14:11:21 - jonna finance

25 Maggio 2014 ore 10:28:33 - offerta di prestito

27 Maggio 2014 ore 14:39:33 - Harry Fortune

27 Maggio 2014 ore 14:40:42 - Harry Fortune







cfsrating



Powered by Share Trading
Everlasting