Il Contratto di affitto di azienda

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Contratto di affitto d'azienda

commento generale

 

 

Natura del contratto

 

Con il contratto di affitto di azienda, il concedente trasferisce all’affittuario il diritto di godimento dell’azienda, per un periodo determinato, a fronte del pagamento di un canone periodico. Il contratto non trasferisce la titolarità dell’azienda, né costituisce un diritto reale, ma trasferisce il diritto di godimento dell’azienda stessa.

L’affitto d’azienda è regolato dagli artt. 2562 e 2563 c.c. ma per la disciplina del contratto, sono applicabili le disposizioni in materia di affitto artt. 1615 - 1627 c.c.

L’art. 1615 c.c. definisce l’affitto come la locazione che ha per oggetto un bene (mobile o immobile) produttivo e stabilisce che l’affittuario deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione. A lui spettano i frutti e le altre utilità della cosa locata. L’affittuario non deve mutare la destinazione economica dell’azienda e deve destinare al servizio della cosa i mezzi necessari per la sua gestione produttiva, secondo le regole della buona tecnica (art. 1618 c.c.).

L’inosservanza degli obblighi di corretta gestione dell’azienda può comportare la risoluzione del contratto per inadempimento.

 

 

Consistenza dell’azienda

 

Al momento della stipulazione del contratto, non è necessario che siano presenti tutti gli elementi del complesso aziendale occorrenti per lo svolgimento dell’attività, né è rilevante che l’attività sia temporaneamente cessata o che questa venga iniziata direttamente dall’affittuario.

Per la validità del contratto di affitto d’azienda è sufficiente che la stessa sia astrattamente idonea a produrre risultati e che non venga affittata per altro e diverso scopo.

Nel caso in cui il complesso aziendale affittato comprenda marchi, brevetti, o domini web, il contratto di affitto deve espressamente prevedere l’identificazione degli stessi, nonché gli estremi delle relative registrazioni. Ai fini delle successive pratiche di voltura, infatti, è indispensabile produrre una copia dell’atto.

 

 

Contenuto del contratto

 

Nel contratto d’affitto d’azienda, le parti possono regolare le loro reciproche obbligazioni, derogando alle disposizioni di legge, e integrandole con clausole che introducono obblighi specifici inerenti particolari situazioni. Tale potere, però, deve essere esercitato nel rispetto dei limiti derivanti dalle norme inderogabili, caratterizzanti il contratto come affitto.

Tali elementi essenziali e inderogabili sono:

1.      il pagamento del canone;

2.      il mantenimento della destinazione dell’azienda;

3.      la consegna della stessa da parte del concedente in condizioni di idoneità allo svolgimento dell’attività.

Senza tali elementi, non è possibile qualificare il contratto come affitto d’azienda. Per contro le parti possono liberamente derogare:

1. la regolamentazione degli obblighi di manutenzione, delle innovazioni e delle addizioni;
2. il momento della cessazione del contratto;
3. la portata del divieto di concorrenza o la sua deroga.

 

Trasferimento dei contratti

 

L’affitto d’azienda produce il trasferimento di tutti i rapporti contrattuali, non personali, con la conseguente successione nei rapporti (art. 2558 c.c.), a prescindere dalla conoscenza che l’affittuario abbia, o possa avere, dell’esistenza e del contenuto dei singoli rapporti che gli sono trasferiti.

La mancata indicazione dell’esistenza di un contratto non ne impedisce la successione, con la conseguente liberazione del concedente, salva in ogni caso la facoltà di recesso del contraente ceduto (art 2558 c.c.).

È preferibile che il contratto di affitto d’azienda indichi espressamente i contratti che si intendono trasferire. La disposizione è limitata ai "contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda". Sono esclusi i contratti personali quali, per esempio i contratti professionali. L’esclusione, invece, non è ammessa per i contratti necessari per l’esercizio dell’attività. In particolare, l’affittuario succede nei seguenti contratti:

1. Contratto di somministrazione: Stipulato per la fornitura d’energia elettrica, gas e acqua, e per il servizio telefonico. L’affittuario subentra automaticamente al concedente. È necessario comunicare tempestivamente il subentro agli enti interessati.
2. Contratto di fornitura: Con l’affitto dell’azienda, l’affittuario subentra automaticamente nel contratto stipulato dal concedente, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario. Nel caso di contratto di somministrazione con clausola di esclusiva a favore del concedente, con divieto di cessione dell’esclusiva, si configura la fattispecie di un contratto avente carattere personale e quindi non dovrebbe essere applicabile il passaggio automatico, salva la possibilità di un’espressa pattuizione in deroga al divieto di cessione.
3. Contratto di assicurazione: L’affittuario subentra automaticamente al concedente. La compagnia di assicurazione ha facoltà di esercitare il diritto di recesso per giusta causa. È ammesso il patto contrario: in questo caso il concedente dovrà comunicare all’assicuratore la cessazione degli effetti del contratto, essendo venuto meno il rischio sull’utilizzo dei beni aziendali che era la causa del rapporto. N.B. Spesso i contratti di assicurazione contengono clausole che prevedono la facoltà della compagnia di risolvere il contratto in caso di mutamento soggettivo della titolarità dell’azienda (c.d. Change of control).
4. Contratto di finanziamento: Qualora il finanziamento sia stato interamente erogato, il concedente è responsabile della restituzione nei confronti dell’Istituto di credito. Se il finanziamento non è stato erogato, in tutto o in parte, ovvero nell’ipotesi di contratti di apertura di credito, deve ritenersi che operi il subentro automatico dell’affittuario nel contratto, con facoltà di recesso per la banca in ipotesi di giusta causa. È, però, ammesso il patto di non trasferimento del contratto. Insieme al debito di finanziamento, si trasferiscono le garanzie accessorie, sia personali (fideiussioni), sia reali (ipoteche, pegni). N.B. Spesso i contratti di finanziamento contengono clausole che prevedono la facoltà dell’istituto di credito di risolvere il contratto in caso di mutamento soggettivo della titolarità dell’azienda (c.d. Change of control).
5. Contratto di agenzia: Opera il subentro automatico dell’affittuario, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario. Non è applicabile il subentro automatico, qualora nel contratto fra l’agente ed il concedente, vi fosse una clausola di divieto di cessione del diritto di esclusiva.
6. Contratto di locazione finanziaria (leasing): Le incertezze interpretative sussistenti in dottrina in ordine alla natura giuridica del contratto di locazione finanziaria (contratto atipico assimilato a volte alla locazione, a volte al mutuo ed a volte alla vendita con riserva di proprietà), comporta alcune difficoltà nell’inquadrarlo fra quelli previsti dall’art. 2558 c.c.. Secondo una consolidata giurisprudenza, si ha il trasferimento del contratto in capo all’affittuario, salvo esplicita clausola contrattuale di esclusione. In considerazione però delle diverse interpretazioni in dottrina, il comportamento più cautelativo è quello di richiedere, prima di redigere il contratto di affitto, un’esplicita accettazione del trasferimento da parte della società di locazione finanziaria. È necessario indicare nell’atto, gli estremi del contratto di locazione finanziaria trasferito.
7. Contratto di comodato: Opera il subentro automatico dell’affittuario, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario.
8. Contratto di consorzio: Il contratto di consorzio si trasferisce con l’affitto dell’azienda, senza che sia richiesto il consenso degli altri consorziati. Solo in presenza di una giusta causa ed entro un mese dall’avvenuto trasferimento, gli altri consorziati possono deliberarne l’esclusione dal consorzio (art. 2610 c.c.).
9. Contratto di locazione: Ai sensi dell’art. 2558 c.c. il cessionario subentra nel contratto di locazione dell’immobile. Per il principio della successione dei contratti previsto dall'art. 36 L. n. 392/78, il proprietario dell'immobile può opporsi solamente per gravi motivi, da notificarsi al cessionario entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione. Secondo la dottrina, nel caso di trasferimento dell'azienda senza alcuna previsione in ordine al trasferimento del godimento dell'immobile, si deve in ogni caso ritenere attuata la cessione del contratto di locazione. Inoltre, a norma dell’art. 36 L. n. 392/78 il conduttore (concedente dell’azienda) può:

a) Stipulare con l’affittuario, un contratto di sublocazione dell'immobile, qualora non sussista nel contratto originario specifico divieto. In tale ipotesi l’affittuario non ha rapporti con il proprietario dell'immobile ma unicamente con il concedente dell’azienda; ovviamente quest’ultimo continuerà a corrispondere i canoni di locazione al proprietario dell'immobile.

b) Cedere il relativo contratto di locazione dell'immobile; ciò comporta per l’affittuario, l'assunzione di una posizione autonoma nei confronti del proprietario e del concedente dell’azienda. Il contratto prosegue pertanto alle stesse condizioni e con la stessa durata, come se il cambiamento del soggetto conduttore non si fosse mai verificato. Ai sensi dall'art. 36 L. n. 392/78, cambia solo il soggetto obbligato al pagamento.

In entrambi i casi il concedente dell’azienda deve inviare al proprietario dell'immobile la comunicazione, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento, di avvenuta sublocazione o cessione del contratto.

 

 

Cause di estinzione del contratto

 

Il contratto di affitto d’azienda si estingue per:

1.    scadenza del termine, se non è stata fissata la durata dell’affitto, ciascuna parte contraente può recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso ex art. 1616 c.c., con un congruo preavviso se il contratto non prevede una scadenza.

2.    interdizione e inabilitazione e insolvenza dell’affittuario, salvo che al concedente sia prestata idonea garanzia (art. 1626 c.c.);

3.    alienazione dell’azienda (art. 1625 c.c.); Il contratto può prevedere un’opzione o una prelazione per l’acquisto dell’azienda, a favore dell’affittuario;

4.    confusione (art. 1253 c.c.) ossia si riuniscono nel medesimo soggetto le qualità di creditore e debitore della prestazione prevista nel contratto;

5.    scioglimento consensuale;

6.    risoluzione (ipotesi generali);

7.    recesso;

8.    morte dell’affittuario (art. 1627 c.c.) è un’ipotesi di recesso tipica.;

9.    gravi motivi o giusta causa (con apposita clausola contrattuale).

 

 

Forma e pubblicità del contratto

 

L’art. 6 della L. n. 310/93, ha modificato sostanzialmente l’art. 2556 c.c., stabilendo che i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda, devono essere provati per iscritto (salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto). Il secondo comma dell’articolo precisa che tali contratti sono redatti in forma pubblica o per scrittura privata autenticata e devono essere depositati entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese a cura del notaio rogante o autenticante.

La modifica apportata all’art. 2556 c.c. impone al notaio l’obbligo di effettuare il deposito dell’atto ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, provvedendo, quindi, alla pubblicità commerciale.

Si osserva che la forma scritta è richiesta ad probationem, ossia ai fini della opponibilità ai terzi, e non ad substantiam, pertanto il contratto produrrebbe effetti obbligatori tra le parti anche se fosse stipulato in forma orale.

 

 

Affitto d’azienda e procedure concorsuali

 

La riforma fallimentare ha inteso dare all’istituto dell’affitto d’azienda un ruolo nell’ambito di un possibile salvataggio dell’impresa. In tal senso, la previsione dell’affitto dell’azienda dell’imprenditore decotto dovrebbe assicurare la conservazione del patrimonio in vista di una futura cessione unitaria dell’azienda stessa.

L’affitto d’azienda deve apparire “utile al fine di una più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa” e deve essere proposto dal curatore affinché venga autorizzato dal giudice delegato, previo parere obbligatorio del comitato dei

creditori.

La scelta dell’affittuario da parte del curatore è legata al rispetto dei criteri di cui all’art. 107 L. Fall., assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati.

La scelta del curatore - peraltro assai discrezionale - dovrà tenere conto non solo del canone offerto, ma anche delle garanzie patrimoniali, dei programmi imprenditoriali offerti, della tutela dei livelli occupazionali. Inoltre, in conformità alla prassi giurisprudenziale, la riforma ha previsto che il contratto d’affitto dovrà contenere una serie di garanzie (inerenti per lo più la conservazione del patrimonio e dei valori di funzionamento dell’azienda) rispetto all’attività d’impresa esercitata dall’affittuario.

Occorre, infine, segnalare la norma speciale di cui all’art. 3, comma 4°, L. 223/91 la quale riconosce all’imprenditore che, a titolo d’affitto, abbia assunto la gestione, anche parziale, di un’azienda assoggettata a una procedura concorsuale, il diritto di prelazione nel caso in cui ne venga poi disposta la vendita. La norma, peraltro, non è applicabile qualora l’affitto sia stato stipulato non dagli organi della procedura, bensì dal fallito anteriormente all’apertura della procedura concorsuale.

La riforma prevede una durata del contratto di affitto correlata alle esigenze di liquidità dei beni aziendali.

Infine, l’ultimo comma dell’art. 104-bis L.Fall. dispone che, qualora l’azienda affittata non sia ceduta e rientri al fallimento,  ciò non comporterà la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione.

In tal senso i debiti maturati durante l’affitto saranno imputabili unicamente all’affittuario. La deroga ha il fine di assicurare che i creditori anteriori, in funzione della cui tutela l’affitto è stato disposto, non vengano a essere penalizzati dalla condotta dissennata dell’affittuario.

 

 

Affitto d’azienda anteriore al fallimento del venditore

 

Il fallimento del concedente non comporta lo scioglimento automatico del contratto d’affitto d’azienda. Il fallimento subentra perciò nel rapporto contrattuale, salvo che le parti non abbiano previsto espressamente lo scioglimento del rapporto (Cass. 28 aprile 1993, n. 5012) e il conduttore dovrà adempiere per intero e fuori concorso le relative obbligazioni.

Il curatore potrà, tuttavia, esercitare l’azione revocatoria fallimentare avverso il contratto d’affitto d’azienda, qualora ne sussistano i presupposti (Cass., 17 gennaio 2001, n. 571).

In tale ambito, l’affitto d’azienda potrebbe essere revocato quale atto a titolo oneroso, ai sensi del 2° comma dell’art. 67 L. Fall. se compiuto nei sei mesi antecedenti alla dichiarazione di fallimento. In quest’ipotesi il curatore dovrà fornire la prova che l’affittuario fosse consapevole, al momento del compimento dell’atto in questione, dello stato d’insolvenza del debitore in seguito dichiarato fallito.

Tutto ciò a patto che non sussistano i presupposti di revocabilità di cui al 1° comma del medesimo 67 L. Fall.: ove, infatti,  il contratto d’affitto d’azienda sia caratterizzato da uno squilibrio delle prestazioni a favore dell’affittuario per almeno un quarto del corrispettivo dell’affitto (e sia stato stipulato nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento), sarà quest’ultimo a dover fornire la prova del fatto che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore. In entrambe le ipotesi, costituisce ulteriore presupposto di revocabilità dell’atto la sussistenza di un pregiudizio per la massa dei creditori. Tale elemento è fatto oggetto di una presunzione legale, correlata alla sussistenza dello stato di insolvenza, contro la quale la parte convenuta in revocatoria (il conduttore) deve fornire la prova dell’insussistenza, dimostrando la mancanza di un danno in concreto.

In caso di revoca dell’affitto, per ottenere la restituzione della eventuale cauzione versata l’affittuario dovrà presentare istanza di ammissione al passivo con conseguente pagamento della stessa (sempre che il fallimento sia capiente) in moneta fallimentare.

L’affittuario, in caso di revoca, si troverà nella situazione di non poter recuperare neppure le risorse investite nel corso dell’affitto, per salvaguardare l’avviamento dell’azienda, qualora non sia stata prevista un’indennità in tal senso a carico del concedente. In caso contrario, sarà invece possibile chiedere l’insinuazione al passivo anche per tali somme (art. 70 L. Fall.).

 

 

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